- Camera Amministrativa

1. Edilizia ed urbanistica – Ingiunzione di demolizione per opere difformi dalla d.i.a. – D.i.a. in variante – Obbligo di istruttoria prima di emanare provvedimento di accoglimento o rigetto della d.i.a. in variante – Necessità – Illegittimità per derivationem dell’ingiunzione di demolizione –

2. Procedimento amministrativo – Procedimenti sanzionatori, cautelari e demolitori – Necessità dell’accertamento dei presupposti di fatto di particolare complessità – Violazione art. 7 l. 241/1990 – Sussiste – Inapplicabilità art. 21 octies l. 241/1990 –

1. L’esame di una d.i.a. in sanatoria che contenga la descrizione di lavori aggiuntivi dei quali l’Amministrazione contesta la conformità , deve considerarsi necessariamente propedeutico all’adozione di eventuali provvedimenti sanzionatori definitivi, e ciò per non veder vanificato, nel caso di esecuzione dell’ingiunzione a demolire, l’effetto di un eventuale provvedimento di accoglimento della variante in sanatoria del titolo originario con il conseguente riconoscimento della legittimità di un opera ormai non più esistente. In presenza del predetto vizio di istruttoria, pertanto, l’ingiunzione di demolizione delle opere deve ritenersi viziata per derivationem in quanto in virtù del collegamento esistente tra il titolo originario e la d.i.a. in variante non è possibile che il Comune adotti provvedimenti sanzionatori senza aver valutato preventivamente le opere realizzate alla luce del titolo edilizio completo di tutti gli atti successivi che lo integrano.

2. La partecipazione del privato ai procedimenti amministrativi è necessaria ed obbligatoria anche in relazione ad accertamenti che precedono provvedimenti vincolati, potendo assumere rilievo, grazie all’apporto partecipativo del privato, circostanze e elementi di fatto tali da indurre l’Amministrazione a recedere dalla emanazione dei provvedimenti restrittivi.

Non è sufficiente addurre che si tratti di atto vincolato, ai fini della dimostrazione che il provvedimento, affetto dal vizio formale o procedimentale di difetto dell’avvio del procedimento, non sia annullabile ai sensi dell’art. 21 octies comma 2 della L. 241 del 1990, in quanto il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

Quando il vincolo deriva da precisi presupposti di fatto, la cui ricorrenza è invece contestata dai motivi di gravame, il provvedimento assunto in mancanza dell’apporto cooperativo dei soggetti interessati, va annullato per violazione dell’art. 7 l. 241/1990, perchè la mancata partecipazione del privato al procedimento non ha consentito di dimostrare la erroneità dei presupposti di fatto da cui muove l’amministrazione.

N. 01114/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02605/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2605 del 2004, proposto da:
Bianco Rosa, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Diciolla, Giuseppe Lacandela, con domicilio eletto presso Saverio Fatone in Bari, via De Rossi n.15;

contro

Comune di Putignano in persona del Sindaco pro tempore;

per l’annullamento

previa idonea misura cautelare

– dell’ordinanza n. 145 del 28.9.2004, notificata in data 30.9.2004, emessa dal Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Putignano;

– dell’ordinanza dirigenziale della Ripartizione Tecnica del Comune di Putignano n. 123 dell’1.9.2004 e della successiva rettifica n. 144 del 27.9.2004, rispettivamente notificate il 6.9.2004 e il 29.9.2004;

– dei sottesi atti istruttori “annotazione di servizio” prot. n.66/2004 P.G. del 9.8.2004, “relazione tecnica” prot. n. 20489/04 del 27.8.2004, verbale n. 30/2004-Ed del 10.9.2004;

– del provvedimento della Ripartizione Tecnica del Comune di Putignano prot. n.21264/04 del 6.9.2004, notificato il 7.9.2004;

– del sotteso parere istruttorio del 31.8.2004.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori Massimo Diciolla e Giuseppe Lacandela;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Espone la ricorrente, proprietaria di fabbricato contraddistinto catastalmente al Fg.70 p.lle 118 tipizzata zona “E1” dal vigente PRG, di aver presentato DIA in data 13 giugno 2003 per lavori di ristrutturazione edilizia, consistenti nella demolizione e successiva ricostruzione.

A seguito di un primo sopralluogo effettuato da agenti della Polizia Municipale in data 4 agosto 2004, e di un successivo effettuato dall’UTC in data 24 agosto 2004, il Dirigente Area Tecnica disponeva con propria ordinanza la sospensione dei lavori.

In data 9 agosto 2004 la ricorrente presentava DIA in variante, che veniva denegata con provvedimento del 6 settembre 2004, qui impugnato.

Infine, con ordinanza n.145 del 28 settembre 2004 veniva disposta l’ingiunzione alla demolizione, anch’essa gravata.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, l’odierna ricorrente come sopra rappresentata e difesa, impugna i provvedimenti in epigrafe indicati, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, deducendo i seguenti articolati motivi di gravame:

I. Violazione e falsa applicazione art 1 l.443/2001, come recepito dagli art 3 c.1 lett d) 22, 23 d.p.r. 380/2001; eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, illogicità manifesta, contraddittorietà , genericità ;

II. Violazione e falsa applicazione art 1 c. 6 l.443/2001, art 3 c.1 lett d), 10 c. 1 lett c), 31, 32, 41 d.p.r. 380/2001; art 3 l.241/90 anche con riferimento alla Circolare Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n.4174 del 7 agosto 2003, eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, illogicità manifesta, contraddittorietà , genericità ;

III. Violazione e falsa applicazione art 1 c. 6 l.443/2001, art 3 c.1 lett d), 10 c. 1 lett c), 31 e 32 d.p.r. 380/2001; art 3 l.241/90;

IV. Violazione e falsa applicazione art 22, 23, 27, 31, 32, 33, 34, 37 e 41 d.p.r. 380/2001 con riferimento alla tipologia di sanzioni applicate; eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, illogicità manifesta, contraddittorietà , genericità , perplessità ;

V. Violazione art 7 l.241/90;

VI. (Con riferimento agli atti impugnati n.21264/2004 del 6 settembre 2004 e relativo parere istruttorio) Violazione e falsa applicazione art 1 c. 6 l.443/2001 come recepito dagli art 3 c.1 lett d), 22, 23 d.p.r. 380/2001; violazione e falsa applicazione art 3, 10 e 11 l.241/90, violazione principi buon andamento ed imparzialità ; eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria e motivazione, travisamento, illogicità manifesta, contraddittorietà , genericità , perplessità , errore.

In estrema sintesi ex art 3 c.2 c.p.a., la difesa di parte ricorrente lamentava in particolare la non essenzialità , ex art 32 t.u. edilizia approvato con d.p.r. 6 giugno 2001 n.380, delle varianti introdotte in corso d’opera, comunque tutte indicate nell’istanza di variante all’originaria DIA, rigettata dal Comune in difetto assoluto di istruttoria e motivazione, il tutto con evidenti contraddizioni emerse tra gli atti infraprocedimentali precedenti l’impugnata ordinanza di demolizione.

Non si costituiva in giudizio il Comune di Putignano.

Alla Camera di Consiglio del 14 dicembre 2004 veniva respinta l’istanza cautelare di sospensione.

All’udienza pubblica del 15 giugno 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Ritiene il Collegio fondate le censure di eccesso di potere per contradditorietà e difetto di istruttoria, nonchè di violazione dell’art 7 l.241/90.

Emergono dall’ordinanza di demolizione impugnata evidenti profili di contrasto rispetto alle risultanze istruttorie effettuate. Infatti, mentre in sede del primo sopralluogo del 9 agosto 2004, la Polizia Municipale attestava che il manufatto realizzato risultava avere le caratteristiche plano volumetriche riportate nella planimetria di progetto allegata alla DIA, nella relazione tecnica prot 20489/2004 si attesta il contrario.

A fronte di tal divergenza, si imponeva dunque l’effettuazione di puntuali riscontri istruttori, propedeutici all’emanazione di un provvedimento di demolizione idoneo a produrre effetti irreversibili in danno della ricorrente, nella fattispecie per cui è causa invece omessi.

D’altronde meritano accoglimento le stesse censure mosse avverso il presupposto provvedimento di diniego della sanatoria richiesta in data 9 agosto 2004, la cui illegittimità è idonea, in via derivata, a determinare l’invalidità della stessa ordinanza di demolizione.

Il riscontro della variante in corso d’opera di un titolo edilizio, allorquando – come nella fattispecie – contenga la descrizione dei lavori aggiuntivi di cui l’Amministrazione contesti la conformità , assume in via di principio carattere pregiudiziale rispetto all’adozione di provvedimenti sanzionatori definitivi (T.A.R. Lombardia Milano sez II 19 maggio 2009, n.3776, T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez II 16 ottobre 2007, n.858) risultando altrimenti vanificato l’eventuale provvedimento di accoglimento della variante.

Ciò premesso, la motivazione del rigetto, laddove si limita ad escludere che la “pratica di variante non riporta tutte le modifiche riscontrate nel sopralluogo”, ne omette, oltre che la doverosa individuazione, la valutazione della stessa essenzialità ai sensi dell’art 32 d.p.r. 380/2001.

Nel contesto di tale decifit istruttorio, risulta altresì fondata la doglianza di violazione del giusto procedimento, atteso che l’apertura di un confronto dialettico con l’odierna ricorrente, avrebbe potuto, in chiave necessariamente prognostica, determinare un diverso esito della determinazione finale dell’Amministrazione, intervenendo l’Autorità comunale su DIA già perfezionatasi per il decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio di cui al c.6 art 23 d.p.r. 380/2001.

Ritiene infatti il Collegio, in linea di principio, l’inderogabilità del contraddittorio procedimentale, senza possibilità di invocare la “sanatoria” di cui all’art 21-octies l.241/90, anche in presenza di attività vincolata (quale è l’attività di repressione dell’abusivismo edilizio) allorquando vi sia obiettiva incertezza e/o contestazione in merito alla sussistenza dei presupposti fattuali della determinazione finale (Consiglio di Stato sez IV 6 novembre 2008, n.5500, T.A.R. Liguria sez II 25 ottobre 2007, n.1853, T.A.R. Friuli Venezia Giulia 30 agosto 2006, n.571) non potendosi ritenere nè ex ante nè ex post inutile l’apporto partecipativo del soggetto direttamente interessato.

Del resto la rilevanza dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento (art 7 l.241/90) così come degli altri istituti con valenza partecipativa-deflattiva previsti dall’ordinamento, risulta valorizzata – non soltanto in chiave di tutela demolitoria – a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, ratificato con l.130/2008 ed entrato in vigore il 1 dicembre 2009, il cui art 6 assegna ai diritti ed ai principi garantiti dalla Carta di Nizza lo stesso valore giuridico dei Trattati.

L’art 41 della Carta, nel riconoscere il “diritto ad una buona amministrazione”, vi ricomprende il diritto di ogni individuo ad essere ascoltato prima che nei suoi confronti vengano adottati provvedimenti individuali pregiudizievoli. Ne consegue che anche l’art 21-octies l.241/90, secondo gli artt. 117 c. 1 Cost e 1 l.241/90, debba essere letto alla luce di tal principio comunitario, non potendosi ritenere irrilevante il vizio di violazione dell’art 7 l.241/90 (e dell’art 20 c.4 t.u. edilizia) solo perchè l’attività sia vincolata, pur nel contesto di un giudizio di annullamento che a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo ha ad oggetto l’accertamento del rapporto, vale a dire della fondatezza del rapporto sostanziale sottostante azionato (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 23 marzo 2011 n.3).

Per i suesposti assorbenti motivi il ricorso è fondato e va accolto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Putignano alla refusione delle spese processuali in favore della ricorrente, quantificate in complessivi 2000,00 euro, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Paolo Amovilli, Referendario, Estensore

Rosalba Giansante, Referendario