1. Per effetto delle modifiche introdotte dall’art. 24, legge 4 novembre 2010 n. 183 (con il quale il legislatore ha rimosso dal testo originario dell’art. 33 comma 3, legge 5 febbraio 1992 n. 104 il riferimento alla necessità  che l’assistenza al parente con disabilità  sia esclusiva e continuativa), l’Amministrazione può legittimamente frapporre all’accoglimento dell’istanza di trasferimento del dipendente non solo circostanze oggettivamente impeditive (come ad es. la mancanza del posto in organico) ma anche valutazioni discrezionali e di opportunità  che facciano emergere specifici interessi della stessa Amministrazione, reputati legittimamente preponderanti rispetto allo svolgimento dell’attività  assistenziale cui è finalizzato il trasferimento.

2. La formulazione letterale dell’art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, stante l’inciso “ove possibile”, rende palese come al lavoratore che assiste un familiare con handicap non sia accordato un vero e proprio diritto soggettivo alla scelta della sede di servizio, ma un interesse legittimo. L’esigenza di tutela del disabile, pertanto, deve essere fatta valere alla stregua del generale principio di bilanciamento degli interessi, specie quando il trasferimento del dipendente si porrebbe in contrasto con le esigenze organizzative dell’amministrazione o con le aspettative di altri lavoratori, eventualmente in possesso di maggiori titoli di servizio, che aspirino ad essere assegnati alla medesima sede.

N. 00259/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01074/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da L. A. A., rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Parato, con domicilio eletto presso lo studio legale Toma – Papa in Bari, via Calefati, 133;

contro
Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

per l’ottemperanza e l’esatto adempimento
della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 865 del 29.5.2013, notificata in data 12.6.2013, con cui è stato accolto il ricorso r.g. n. 837/2012;
nonchè, ove occorra, per l’annullamento del provvedimento dell’11.7.2013 prot. n. 333.D/45742;
sul primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 3 dicembre 2013, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
del provvedimento dell’11.7.2013 prot. n. 333.D/45742;
sul secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 15 ottobre 2014, per l’annullamento del provvedimento dell’11.7.2013 prot. n. 333.D/45742;
e per la declaratoria del diritto del ricorrente al risarcimento del danno patito, con consequenziale condanna della Amministrazione al pagamento delle somme dovute con interessi e rivalutazione monetaria sino al soddisfo;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2014 per le parti i difensori avv.ti Loredana Papa, su delega dell’avv. Vincenzo Parato, e Donatella Testini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
L’odierno ricorrente L. A.  A.  presta servizio presso la Sezione Polizia Stradale di Bari in qualità  di assistente capo.
In data 25.9.2010 lo stesso inoltrava al Ministero dell’Interno domanda ai sensi degli artt. 55, comma 4 d.p.r. n. 335/1982 e 33, comma 5 legge n. 104/1992 per ottenere il trasferimento presso qualsiasi comando e ufficio ubicati in Lecce e provincia allo scopo di poter più agevolmente prestare assistenza alla propria nonna R. E. che si trovava in una situazione di grave handicap poichè disabile.
La predetta istanza veniva successivamente integrata in data 20.12.2010.
Con nota del 3.5.2012 detta istanza veniva respinta dalla Amministrazione.
Il citato provvedimento del 3.5.2012 motivava il diniego in considerazione della esistenza di altri parenti che potevano prendersi cura della sig.ra R.
Il L. con ricorso r.g. n. 837/2012 impugnava il provvedimento del 3.5.2012.
Questo Tribunale con sentenza n. 865 del 29 maggio 2013 accoglieva il ricorso r.g. n. 837/2012 proposto dal L. ed annullava il provvedimento impugnato.
In data 11.7.2013 l’Amministrazione adottava un nuovo provvedimento di rigetto dell’istanza fondato su esigenze organizzative dell’ufficio:
«… Visto il provvedimento p.n. datato 03.05.2012, con il quale è stata rigettata l’istanza di trasferimento prodotta dall’assistente della Polizia di Stato L. A. A. ex art. 33, comma 5 della legge 104/92, dalla Sezione Polizia Stradale di Bari per qualsiasi ufficio P.S. di Lecce e provincia per fini assistenziali nei confronti della nonna disabile; vista la sentenza n. 865/2013 del 29.5.2013, con la quale il T.A.R. per la Puglia ha accolto il ricorso del dipendente avverso il citato provvedimento di diniego annullandone gli effetti; considerato che il giudice amministrativo ha rilevato che la posizione del ricorrente debba essere valutata alla luce delle modifiche introdotte dalla legge 183/10, in materia di esclusività  e continuità  nell’assistenza; ritenuto di dover rivalutare l’istanza in argomento sulla base di quanto sopra rilevato; considerato che, se è vero che alla luce delle modifiche intervenute l’esclusività  dell’assistenza non può essere considerata determinante nella valutazione delle istanze di trasferimento, al fine di definirle negativamente quando siano presenti in loco altri congiunti idonei a prestare la prescritta assistenza al disabile, è altrettanto vero che, sempre le predette modifiche di legge, attribuiscono all’amministrazione interessata l’onere di effettuare un congruo bilanciamento degli interessi in gioco, per cui soltanto “ove possibile”, compatibilmente cioè con le proprie esigenze funzionali, si può riconoscere al dipendente il diritto alla scelta della sede più vicina alla residenza del disabile; preso atto che, nel caso di specie, non possono essere pregiudicate le necessità  istituzionali collegate al contesto territoriale in cui è incardinato l’ufficio di appartenenza del dipendente; considerato che la Sezione Polizia Stradale di Bari assolve a peculiari compiti di vigilanza autostradale; considerato che tale attività  è imperniata sul controllo e sul monitoraggio del traffico veicolare, specie in riferimento al trasporto di natura commerciale, di una porzione di territorio di particolare importanza con incidenza sull’intera Provincia interessata; considerato che trattasi di zone caratterizzate tra l’altro da un cospicuo fenomeno criminale, con notevoli volumi di traffici illeciti, tra l’altro in materia di droga e di armi, motivo per cui è richiesto un continuo presidio e pattugliamento del territorio da parte delle forze di polizia; preso atto che a tali problematiche generali devono poi aggiungersi quelle derivanti dalla gestione del locale centro di accoglienza per richiedenti asilo con le connesse criticità  legate al flusso degli immigrati; considerato, inoltre, che il dirigente l’ufficio ha rilevato l’indispensabilità  della sostituzione del dipendente nell’eventualità  di una sua movimentazione, anche alla luce del notevole sottorganico della Sezione stessa, pari a -24 unità  nel ruolo agenti ed assistenti, a causa della quale l’ufficio non è in grado di organizzare i necessari e capillari controlli di cui sopra; considerato, di contro, che sono ripianati gli organici degli uffici richiesti dal dipendente; considerato, in subordine, che il disabile non appare comunque sprovvisto di assistenza in quanto sono presenti vicino alla nonna del L. oltre ai genitori di quest’ultimo anche altri discendenti del disabile stesso ed, in particolare, due figli e tre nipoti maggiorenni; considerato che, contrariamente a quanto sostenuto dal dipendente, non risulta agli atti alcuna istanza presentata dal medesimo ai sensi dell’art. 55, comma quarto, del d.p.r. n. 335/82; per i motivi innanzi rappresentati l’istanza di trasferimento prodotta dall’assistente della Polizia L.A.A., nato a San Cesareo (LE) il 13.06.1975, ai sensi dell’art. 33, quinto comma, della legge n. 104/92 e dell’art. 55, quarto comma, del d.p.r. n. 335/82, non può trovare accoglimento. ¦».
Con l’atto introduttivo del presente giudizio il ricorrente L.A.A.  agiva per l’ottemperanza della sentenza n. 865 del 29.5.2013 del T.A.R. Bari, invocando altresì l’annullamento della nota dell’11.7.2013.
Con sentenza non definitiva n. 1506 del 6.11.2013 questo Tribunale respingeva l’azione di ottemperanza esperita dal L. per l’esecuzione della sentenza n. 865/2013, escludendo che il provvedimento dell’11.7.2013 potesse costituire violazione / elusione del giudicato formatosi sulla citata sentenza n. 865/2013, e disponeva la prosecuzione del giudizio per la definizione della domanda impugnatoria avverso il predetto provvedimento dell’11.7.2013 secondo il rito ordinario ai sensi dell’art. 32 cod. proc. amm.
Successivamente il L. con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 3 dicembre 2013 impugnava, secondo la disciplina del rito ordinario di cognizione, il provvedimento dell’11.7.2013, evidenziandone la contraddittorietà  e la pretestuosità  della motivazione.
Infine, l’interessato proponeva un secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 15 ottobre 2014 al fine di formulare domanda risarcitoria, essendo nella more del giudizio deceduta la congiunta disabile.
Rilevava, a tal fine, che la domanda impugnatoria proposta avverso il provvedimento dell’11.7.2013 era divenuta improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse; che, tuttavia, residuava l’interesse all’accertamento (ex art. 34, comma 3 cod. proc. amm) della illegittimità  dell’azione amministrativa ai fini del risarcimento del danno.
Si costituiva l’Amministrazione, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che la domanda impugnatoria proposta avverso il provvedimento negativo dell’11.7.2013 sia improcedibile, mentre debba essere respinta la domanda risarcitoria.
Invero, come evidenziato da parte ricorrente nel secondo atto di motivi aggiunti depositato in data 15 ottobre 2014, essendo la congiunta disabile deceduta nelle more del giudizio, è divenuta inutile una pronuncia di merito sull’azione impugnatoria, residuando un interesse all’accertamento della illegittimità  dell’atto censurato ai soli fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm.
Tuttavia, la domanda risarcitoria e la presupposta azione di accertamento della illegittimità  della nota dell’11.7.2013 non possono trovare positivo apprezzamento, potendosi conseguentemente prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari formulate da controparte.
Va, a tal proposito, evidenziato che le censure contenute nel ricorso per motivi aggiunti depositato in data 3 dicembre 2013 pongono in discussione valutazioni tecniche operate dalla Amministrazione resistente in ordine alle esigenze / necessità  istituzionali della sede di Bari presso cui presta servizio il L., valutazioni non inficiate da vizi macroscopici.
Invero, pur dopo l’entrata in vigore dell’art. 24 legge n. 183/2010 (disposizione, come evidenziato nella sentenza di questo Tribunale n. 865/2013 immediatamente applicabile anche con riferimento al pubblico impiego non contrattualizzato, pur in mancanza della disciplina attuativa richiamata dall’art. 19 legge n. 183/2010) che ha sancito il definitivo superamento dei requisiti della esclusività  e della continuità  della assistenza ai fini della fruizione dei benefici di cui all’art. 33 legge n. 104/1992, rimane comunque ferma una valutazione discrezionale in capo alla Amministrazione in termini di possibilità  (v. inciso contenuto nei commi 5 e 6 del citato art. 33: “ove possibile”) di concessione del beneficio in relazione alle peculiari esigenze di servizio.
Pertanto, secondo il condivisibile principio di diritto di cui a T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 10 maggio 2013, n. 360 “¦ all’esito di un equo bilanciamento tra tutti gli implicati interessi costituzionalmente rilevanti, il trasferimento può essere negato solo se ne conseguano effettive e ben individuate criticità  per l’Amministrazione, la quale ha l’onere di indicarle in maniera compiuta per rendere percepibile di quali reali pregiudizi risentirebbe la sua azione, mentre non può limitarsi ad invocare generiche esigenze di corretta organizzazione e buon andamento ¦”.
A tal riguardo, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 18 marzo 2013, n. 807 ha evidenziato:
«Per effetto delle modifiche introdotte dall’art. 24, l. 4 novembre 2010 n. 183 – col quale il Legislatore ha rimosso dal testo originario dell’art. 33 comma 3, l. 5 febbraio 1992 n. 104 il riferimento alla necessità  che l’assistenza al parente con disabilità  sia esclusiva e continuativa – il trasferimento in sede prossima che può ottenere il dipendente può essere legittimamente negato non solo per circostanze oggettivamente impeditive (come la mancanza del posto in organico) ma anche per valutazioni discrezionali o di opportunità , laddove le stesse facciano emergere specifici interessi, da farsi constare con adeguato supporto motivazionale, eventualmente preponderanti rispetto alla garanzia dell’attività  assistenziale cui è finalizzato il trasferimento.».
Sulla problematica in esame, T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 19 dicembre 2011, n. 1319 ha rilevato:
«¦ La formulazione letterale dell’art. 33, comma 5, della legge 104/1992, stante l’inciso “ove possibile”, rende infatti palese come al lavoratore che assiste un familiare con handicap non sia accordato un vero e proprio diritto soggettivo alla scelta della sede di servizio, ma un interesse legittimo, cosicchè l’esigenza di tutela del disabile deve essere fatta valere alla stregua del generale principio di bilanciamento degli interessi, specie quando il trasferimento del dipendente si porrebbe in contrasto con le esigenze organizzative dell’amministrazione o con le aspettative di altri lavoratori, eventualmente in possesso di maggiori titoli di servizio, che aspirino ad essere assegnati alla medesima sede (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 7 giugno 2007, n. 5257).
Ne consegue che possono essere legittimamente frapposte all’accoglimento dell’istanza di trasferimento, non solo circostanze oggettivamente impeditive (come la mancanza del posto in organico), ma anche valutazioni discrezionali o di opportunità , laddove le stesse facciano emergere specifici interessi, da farsi constare con adeguato supporto motivazionale, eventualmente preponderanti rispetto alla garanzia dell’attività  assistenziale cui è finalizzato il trasferimento. ¦».
Nella fattispecie in esame la motivazione del gravato provvedimento negativo dell’11.7.2013 pone correttamente in rilievo specifici interessi dell’Amministrazione, effettive e ben individuate criticità  per la stessa Amministrazione puntualizzate in maniera compiuta, con specifica indicazione dei pregiudizi per l’azione amministrativa in caso di trasferimento del Liaci:
«¦ preso atto che, nel caso di specie, non possono essere pregiudicate le necessità  istituzionali collegate al contesto territoriale in cui è incardinato l’ufficio di appartenenza del dipendente; considerato che la Sezione Polizia Stradale di Bari assolve a peculiari compiti di vigilanza autostradale; considerato che tale attività  è imperniata sul controllo e sul monitoraggio del traffico veicolare, specie in riferimento al trasporto di natura commerciale, di una porzione di territorio di particolare importanza con incidenza sull’intera Provincia interessata; considerato che trattasi di zone caratterizzate tra l’altro da un cospicuo fenomeno criminale, con notevoli volumi di traffici illeciti, tra l’altro in materia di droga e di armi, motivo per cui è richiesto un continuo presidio e pattugliamento del territorio da parte delle forze di polizia; preso atto che a tali problematiche generali devono poi aggiungersi quelle derivanti dalla gestione del locale centro di accoglienza per richiedenti asilo con le connesse criticità  legate al flusso degli immigrati; considerato, inoltre, che il dirigente l’ufficio ha rilevato l’indispensabilità  della sostituzione del dipendente nell’eventualità  di una sua movimentazione, anche alla luce, del notevole sottorganico della Sezione stessa, pari a -24 unità  nel ruolo agenti ed assistenti, a causa della quale l’ufficio non è in grado di organizzare i necessari e capillari controlli di cui sopra; ¦».
In conclusione, l’Amministrazione resistente nel censurato provvedimento dell’11.7.2013 pone adeguatamente in evidenza valutazioni discrezionali e di opportunità  che fanno emergere specifici interessi della stessa Amministrazione ritenuti legittimamente preponderanti rispetto alla garanzia dell’attività  assistenziale cui è finalizzato il trasferimento.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse della domanda impugnatoria proposta avverso il provvedimento dell’11.7.2013 e la reiezione della domanda risarcitoria.
In considerazione della natura e della peculiarità  della presente controversia, nonchè della qualità  delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità  per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) dichiara improcedibile la domanda impugnatoria proposta avverso il provvedimento dell’11.7.2013;
2) respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/02/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)