1. Processo amministrativo - Giudizio impugnatorio - Gara - Bando - Clausola non escludente - Impugnazione immediata - Onere - Non sussiste - Fattispecie 2. Contratti pubblici - Gara - Settori esclusi - Commissione giudicatrice - Attività - Limitazione alla sola valutazione delle offerte - Legittimità

1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Gara – Bando – Clausola non escludente – Impugnazione immediata – Onere – Non sussiste – Fattispecie
2. Contratti pubblici – Gara – Settori esclusi – Commissione giudicatrice – Attività – Limitazione alla sola valutazione delle offerte – Legittimità

1. L’onere di immediata impugnazione del bando di gara per l’affidamento di un contratto pubblico sussiste esclusivamente per quelle clausole che limitano la partecipazione dei concorrenti. Tra queste non può annoverarsi la clausola che si limita a prevedere che il seggio di gara svolga attività istruttoria mentre la commissione valutatrice valuti esclusivamente l’offerta.

2. Nelle procedure di aggiudicazione di una gara nei cosiddetti settori esclusi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è connotata da illegittimità una clausola della lex specialis che demanda al seggio di gara l’attività istruttoria, riservando alla Commissione giudicatrice la sola attività propriamente valutativa. Ai predetti settori, infatti, ai sensi del combinato disposto di cui agli art. 20 e 27 del cod. app. si applicano soltanto alcune disposizioni dello stesso codice e i principi generali, dovendosi pertanto escludere l’applicazione della disciplina tassativa prevista dall’art. 84 dello stesso codice in ordine alla composizione a all’attività svolta dalla commissione giudicatrice nel caso di offerta economicamente vantaggiosa, disciplina, che, peraltro, nel caso di specie risulta pienamente rispettata.

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Vedi Cons. St., sez. III, sentenza 11 giugno 2013, n. 3228 – 2013; decreto 6 marzo 2013, n. 766 – 2013; ordinanza 22 marzo 2013 1039 – 2013; ric. n. 1681 – 2013

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N. 00294/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00108/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 108 del 2013, proposto da:
E.P. S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Armando Profili, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, n. 29;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, con domicilio eletto presso Giovanna Corrente in Bari, via M. Celentano, n.27;

nei confronti di
Ladisa S.p.A. Capogr. R.T.I. con Mediterranea Soc. Coop. Sociale Onlus, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Paolo Bello e Michele Perrone, con domicilio eletto presso Michele Perrone in Bari, Strada Torre Tresca, n.36;
Dussmann Service S.r.l., R.R. Puglia S.r.l., Mediterranea Soc. Coop. Sociale Onlus;

per l’annullamento
1) della delibera del direttore generale dell’asl Bari di aggiudicazione definitiva 2109 del 12.12.2012 al r.t.i. ladisa s.p.a./mediterranea soc. coop. sociale (capogruppo ladisa s.p.a.), nonchè della delibera n. 2074 del 06.12.2012 di aggiudicazione provvisoria della medesima gara;
2) della nota prot. 189860/uor5 del 21.11.2012, con cui la commissione tecnica ha richiesto, al direttore area gestione patrimonio (r.u.p.) di acquisire, dal r.t.i., ulteriori precisazioni in merito alle giustificazioni presentate, meglio dettagliate nella stessa nonchè della nota prot. 192456/uor5 del 26.11.2012 e successivamente con nota prot. 2576/2012 del 30.11.2012, trasmesse dalla ladisa s.p.a., capogruppo del r.t.i. e inviate alla commissione tecnica con nota prot. 198272/uor5 del 03.12.2012; della nota prot. 199104/uor5 del 04.12.2012 della commissione tecnica;
3) deliberazione del direttore generale dell’asl Bari n. 365 del 23.02.2012 e successivo provvedimento di integrazione n. 409 del 01.03.2012;
4) nonchè, per quanto di ragione, della deliberazione n. 1579 del 14.09.2011 del direttore generale dell’asl Bari e successivo provvedimento di modifica n. 1707 del 30.09.2011;
5) della lettera di invito prot. n. 163318/uor5 dl 05.10.2011;
6) della deliberazione del d.g. n. 830 del 07.05.2012, nonchè della relativa nota del direttore amministrativo di individuazione della stessa n. 72190 del 02.05.2012;
7) della deliberazione del d.g. n. 1124 del 19.06.2012 con cui è stata nominata la nuova commissione giudicatrice e della nota prot. 106558/uor5 del 26.06.2012, con cui la predetta delibera di nomina è stata notificata ai tre componenti;
8) della nota prot. 99271/1 del 13.06.2012 della direzione generale;
9) della delega del direttore dell’area gestione patrimonio, prot. n. 64501/uor5 del 17.04.2012;
10) nonchè di tutti i verbali di gara e segnatamente:
del verbale del 17.04.2012; del verbale del 24.04.2012; del verbale del 03.07.2012; del verbale del 03.07.2012; del verbale del 01.08.2012; del verbale del 06.08.2012; del verbale del 13.08.2012; del verbale unico dei giorni 17 e 21.09.2012 e 03, 05 e 08.10.2012 con allegate tabelle; del verbale del 17.10.2012;
11) della deliberazione del direttore generale n. 2074 del 06.12.2012;
12) del bando di gara, del capitolato speciale d’appalto, del capitolato d’oneri e della determinazione n. 648 del 26.10.2011;
-e per la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto nelle more in violazione peraltro dello stand still e per la comminatoria delle conseguenti sanzioni;
nonchè
per la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione definitiva del servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Bari e di Ladisa S.p.A. Capogr. R.T.I. con Mediterranea Soc. Coop. Sociale Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2013 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. Francesco Marasca, su delega dell’avv. Armando Profili, avv. G. Corrente, avv. F.sco P. Bello e avv. M. Perrone;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

Si impugnano, in questa sede, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e quella definitiva di un appalto della durata di 12 mesi, prorogabili per 6, per il servizio ristorazione in favore dei degenti degli ospedali baresi.
Va premesso in fatto che:
– l’appalto è stato bandito dall’ASL Ba.
– Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
– La ricorrente è ultima classificata.
– I servizi alberghieri e di ristorazione rientrano nell’all. II B. A norma degli artt. 20 e 27 cod. app. si applicano solo alcune disposizioni del codice e i principi generali.
Con il primo motivo si contesta che, nelle sedute del 17.4 e 24.4.2012 la commissione non abbia operato in composizione plenaria, in quanto le attività di sua competenza sarebbero state poste in essere da un funzionario delegato che avrebbe svolto non solo le attività istruttorie, ma anche le attività valutative.
Deve in primo luogo escludersi la tardività della censura sub 1).
La clausola del disciplinare che prevede lo svolgimento di attività da parte del seggio di gara e non della commissione tecnica non contiene effetti limitativi della partecipazione e non è per ciò immediatamente lesiva e, dunque, impugnabile.
Nel merito la doglianza non è fondata.
Essa si basa sull’applicabilità , all’appalto in questione, dell’art. 84 cod. contr. e sulla sua, conseguente, violazione.
Deve, tuttavia, rilevarsi che, trattandosi di appalto di cui all’ all. II B, la disposizione invocata non trova applicazione, giusto quanto disposto dagli artt. 20 e 27 cod. app..
Nè risultano violati, data la natura meramente istruttoria dell’attività svolta, con esclusione di attività valutativa, effettuata dalla sola commissione giudicatrice, criteri e principi di par condicio, imparzialità o trasparenza.
Nè, ancora, la commissione tecnica è stata nominata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (termine scadenza per presentazione offerte16.4.2012; nomina commissione con del DG n.830 del 5.7.2012).
Con la seconda censura si deduce la difformità della composizione del seggio di gara, nelle sedute del 24.4.2012 e del 17.10.2012, rispetto alla delega conferita dal Dirigente Presidente del seggio.
La censura non è fondata.
Il disciplinare, infatti, richiedeva solo la presenza di due testimoni e la gestione delle operazioni (non valutative delle offerte, demandate, invece, alla Commissione tecnica) da parte del Presidente del seggio, individuato nel Dirigente dell’Area gestione patrimonio.
Costui – già individuato come presidente del seggio dalla lex specialis- ha delegato (esercitando una facoltà espressamente riconosciutagli dall’art. 14 Disciplinare), in data 17.4.2012, il dr. Lapergola a presiedere il seggio.
Nessuna violazione, pertanto, è riscontrabile nelle operazioni svolte.
Con il terzo motivo si deduce, infine, la violazione dell’art. 14 disciplinare ed in particolare del principio della pubblicità della seduta relativa alle operazioni di valutazione di congruità dell’offerta e aggiudicazione provvisoria.
La censura è infondata.
La piana lettura della pag. 18 del disciplinare rende edotti che la seduta pubblica ha ad oggetto attività dichiarative dell’esito della verifica di anomalia dell’offerta (attività espressamente assoggettata dal disciplinare agli artt. 87 e 88).
La norma del disciplinare invocata, pertanto, non contempla la seduta pubblica per le operazioni di verifica.
Poichè la ricorrente si duole della segretezza della valutazione di congruità , emerge per tabulas che la censura è infondata.
Il ricorso incidentale, visto l’esito di quello principale è improcedibile per difetto di interesse.
Non ci si sofferma in questa sede sulla tematica dell’ordine di trattazione degli stessi (che la giurisprudenza dell’A.P. vuole inverso a quello seguito in questa sede).
Infatti, la infondatezza di quello principale esime, in ossequio al principio di celere trattazione e sollecita definizione del processo, dall’esame di quello incidentale.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Dichiara improcedibile per difetto di interesse quello incidentale.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore delle parti costituite che liquida in Euro 4000,00 per diritti ed onorari omnicomprensivamente, per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore