1. Costituisce principio consolidato che il soggetto che non abbia tempestivamente impugnato un atto lesivo non può essere rimesso surrettiziamente in termini mediante il sollecito del potere di autotutela dell’amministrazione e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego. Diversamente, con la richiesta di un intervento in autotutela, si finirebbe per eludere il sistema dei termini decadenziali e l’esigenza di una celere definizione della lite.

2. Il principio a mente del quale il soggetto che non abbia tempestivamente impugnato un atto lesivo non può essere rimesso surrettiziamente in termini mediante il sollecito del potere di autotutela dell’amministrazione e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego, non trova applicazione qualora l’Amministrazione – ricevuta l’istanza – rinnovi l’istruttoria procedendo ad una nuova o diversa valutazione degli interessi che vengono in rilievo.

3. Qualora un soggetto abbia preso parte al procedimento svolto dal Comune, mediante la produzione di memorie o di esposti, non può poi assumere di ignorare la relativa conclusione con l’adozione del provvedimento finale (nella fattispecie un titolo edilizio rilasciato a terzi) ai fini della decorrenza del termine di impugnazione.

4. Il piano di lottizzazione, quale strumento attuativo del piano regolatore che contiene la disciplina di dettaglio di detto piano (gli indici volumetrici consentiti, la superficie del lotto minimo, la destinazione dei fabbricati, il tracciato delle strade e la individuazione delle aree destinate a standards) fissa la disciplina urbanistico-edilizia delle proprietà  coinvolte nel procedimenti di lottizzazione. Avverso gli atti che approvano definitivamente tale strumento vanno rivolti, pertanto, eventuali impugnazioni da parte di soggetti che ritengano lesa la relativa posizione all’interno della lottizzazione.

5. Deve essere dichiarata inammissibile l’impugnazione di provvedimenti che si limitino ad esplicitare (ovvero a dare esecuzione) a prescrizioni contenute in un atto presupposto rimasto inoppugnato.

N. 00650/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00472/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 472 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Immobiliare Costruzioni Monsignore S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto presso Michele Didonna in Bari, Via Cognetti, n. 58; 

contro
Comune di Polignano A Mare, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Pezzuto, con domicilio eletto presso Riccardo Pezzuto in Bari, Via Imbriani, n. 69; 

nei confronti di
Fimco S.P.A, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Nitti, con domicilio eletto presso Paolo Nitti in Bari, Via Marchese di Montrone, n. 47; 

per l’annullamento
della nota prot. n. 3087/2014 del 04.02.2014 recante diniego sospensione lavori ed annullamento in autotutela permesso di costruire n. 2011-185 del 30.12.2011, rilasciato in favore della Fimco s.p.a.;
ove occorresse, della comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis L. n. 241/1990, prot. n. 26021/2013 del 24.10.2013;
del citato permesso di costruire n. 2011-185 del 30.12.2011; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque lesivo per la ricorrente, ancorchè dalla medesima non conosciuto.
Con motivi aggiunti depositati 22.01.2015
per l’annullamento
del permesso di costruire n. 2011 – 185 per violazione dell’art. 146, comma 6, D. Lgs. 42/2004 e dell’art. 9 commi 1 e 2 della L.R. 20/2009.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Polignano A Mare e della Fimco s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 marzo 2015 la dott.ssa Cesira Casalanguida e uditi per le parti i difensori Michele Didonna, Sonia Squicciarini e Paolo D’Agostino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
I. La Immobiliare Costruzioni Monsignore s.r.l. impugna la nota prot. 3087/2014 del 04.02.2014, con cui il Comune di Polignano A Mare ha concluso il procedimento in autotutela, sollecitato dall’impresa, rigettando la richiesta di sospensione dei lavori e di annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 185 del 30.12.2011 rilasciato in favore della Fimco s.p.a.
Espone in fatto che la Fimco s.p.a, in data 27.04.2007, ha acquistato dalla Ma.Bar. sr.l. gli immobili compresi in una convenzione di lottizzazione sottoscritta tra il Comune di Polignano A Mare, la Immobiliare Costruzione Monsignore s.r.l. e la Ma.Bar. s.r.l. in data 07.02.2007, rep. 129529, registrata il successivo 26.02.2007.
A seguito di istanza presentata in data 12.11.2008, la Fimco s.p.a ha ottenuto il permesso di costruire n. 185 del 30.12.2011, sulle aree in precedenza acquistate, per la “realizzazione di un insediamento turistico – alberghiero”.
Con nota del 01.03.2013, la ricorrente ha chiesto al Comune un intervento finalizzato alla sospensione dei lavori avviati dalla Fimco s.p.a. e l’annullamento del titolo abilitativo edilizio, ritenendo che quest’ultimo comprendesse illegittimamente anche aree di sua proprietà .
Il procedimento si è concluso con l’adozione da parte del Comune di Polignano a Mare del gravato provvedimento.
Costituiscono motivi di ricorso:
1. violazione dell’art. 28 L. 1150/1942, violazione degli artt. 11 e 12 D.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per violazione della Delibera C.C. n. 62 del 17.11.2005 di approvazione della variante al Piano di lottizzazione della maglia 12 del 1° P.P.A.; eccesso di potere per violazione della convenzione di lottizzazione del 07.02.2007; violazione delle N.T.A. del P.R.G. vigente nel Comune di Polignano a Mare per le “zone per attività  turistico alberghiere”; eccesso di potere per erroneità  dei presupposti, difetto di istruttoria e motivazione; illogicità  e contraddittorietà  manifeste; sviamento e malgoverno.
Espone la ricorrente che il Piano di lottizzazione, oggetto della Convenzione di Lottizzazione sottoscritto tra Comune, Immobiliare Costruzioni Monsignore s.r.l. e Ma.Bar. s.rl., è stato approvato nel 1998 e con Delibera C.C. n. 62 del 17.11.2005 è stata assentita la variante relativa alla maglia n. 12 del 1° P.P.A. vigente, destinata a “zona per attività  turistico – alberghiere” (località  Monsignore).
Il permesso di costruire rilasciato alla Fimco s.p.a., secondo la ricorrente, sarebbe illegittimo in quanto fondato sul rilievo circa la proprietà  delle aree su cui insisterebbe l’intervento edilizio assentito, ritenuta esclusivamente dal Comune di titolarità  della Fimco s.p.a., di superficie pari a mq 42.980,00.
Sostiene, invece, la ricorrente che l’amministrazione avrebbe dovuto tener conto della specifica ripartizione delle utilità  volumetriche e degli oneri di urbanizzazione proporzionalmente distribuite tra tutti i lottizzanti, ad opera della variante al P.D.L. approvata con la Delibera C.C. 62/2005 e della successiva convenzione sottoscritta il 07.02.2007.
2. La ricorrente contesta, altresì, l’assenza di volumetria che di fatto deriverebbe dall’attuazione del P.D.L. come interpretato dal Comune. Tale conseguenza deriverebbe dal rilievo per cui la Tav. 7 del Piano di lottizzazione, pur prevedendo la volumetria totale, secondo l’amministrazione non riporterebbe il dimensionamento del Piano suddiviso per Ditte. In realtà , l’impresa evidenzia che dalla convenzione di lottizzazione del 07.02.2007 emerge che “i lottizzanti sono proprietari di suoli edificatori”, tra i quali sono specificati quelli di proprietà  della “Immobiliare Costruzioni Monsignore s.r.l”. Sarebbe in esso indicato il suolo edificatorio censito in parte al fg. 10, p.lla 533 e in parte al fg. 13, p.lla 476.
Afferma, altresì, che l’amministrazione non può, con l’approvazione dei successivi piani attuativi di secondo grado, contrastare quanto contenuto nella convenzione di lottizzazione sottoscritta in data 07.02.2007.
Avversa quanto affermato dal Comune sul volume che esprime la superficie di proprietà  della Monsignore, secondo cui quello “all’interno della Maglia TA è assorbito dal volume dell’edificio preesistente”.
Tale costruzione (trattasi di un trullo storico) non può essere computato ai fini del calcolo della volumetria complessivamente assentita dal Piano di lottizzazione, tipizzata dal P.R.G. a vocazione turistico – alberghiera.
Inoltre, se non residuasse volumetria edificabile sulla base del ragionamento dell’amministrazione, la ricorrente evidenzia che non avrebbe avuto senso per la medesima sottoscrivere la convenzione di lottizzazione.
Rileva, invece, che dalle Planimetrie e dalla Relazione illustrativa del P.D.L., entrambe allegate alla variante del Piano, emergerebbe che alla ricorrente spetta una volumetria illegittimamente azzerata dagli atti adottati dal Comune.
II. Si è costituito in giudizio la Fimco spa, controinteressata, con atto depositato il 30.04.2014, per resistere al ricorso.
Nel ricostruire la successione dei fatti, riferisce che, in data 01.12.2006, prima della sottoscrizione della convenzione di lottizzazione, le medesime parti hanno sottoscritto un scrittura privata nella quale si sono assunte reciprocamente alcuni obblighi.
Più specificamente la Ma.Bar. srl, in forza di tale accordo, si è impegnata ad eseguire nelle particelle di proprietà  della Immobiliare Monsignore srl (fg. 10, p.lle 533-476), alcune opere quali condotta fognaria, recinzione dei suoli, rifacimento intonaco, pavimentazione, impianto elettrico, idrico – fognario. La Immobiliare Monsignore srl si impegnava, invece, a “controfirmare, su richiesta della Ma.bar. s.r.l., gli atti tecnico – amministrativi, relativi alla realizzazione del progetto della struttura alberghiera prevista nella Maglia Comunale, ivi comprese le eventuali che si rendessero necessarie fino al rilascio del certificato di agibilità  della realizzanda struttura”.
Al punto 5), è stato, altresì, puntualizzato che la “Convenzione è vincolante tra le parti soltanto se il Comune di Polignano a Mare rilascerà  il permesso di costruire per la realizzazione della struttura alberghiera prevista dalla Maglia 12 del P.R.G.”.
La società  controinteressata aggiunge che, successivamente, in data 12.11.2008 essendo subentrata alla Ma.Bar. srl, ha presentato istanza per il rilascio del permesso di costruire una struttura turistico – alberghiera solo sulle aree di sua proprietà  ed in base alla volumetria che esse esprimevano.
Nelle more del rilascio del permesso di costruire, la Immobiliare Costruzioni Monsignore srl avrebbe obiettato con note scritte sia alla Ma.Bar. srl che alla Finco s.p.a. il mancato rispetto degli accordi assunti con la scrittura privata del 01.12.2006.
La Ma.Bar. srl avrebbe dato riscontro alla nota della ricorrente, confermando gli impegni assunti con la scrittura privata, mentre la Fimco spa dichiarava la propria estraneità  agli accordi, non menzionati dalla Ma.bar. srl al momento dell’atto di vendita.
La Fimco spa avrebbe sollecitato la Immobiliare Costruzioni Monsignore srl, ad onorare a sua volta gli impegni assunti.
Il permesso di costruire n. 185/2011, infatti, era condizionato alla presentazione del progetto per le urbanizzazioni e al rilascio del relativo permesso di costruire.
L’ulteriore permesso di costruire n. 105 per le opere di urbanizzazione è stato successivamente rilasciato in data 10.08.2012, a cui hanno fatto seguito le comunicazioni di inizio lavori, rispettivamente del 13.12.2012, con riferimento alla struttura alberghiera, e del 27.09.2013 per le opere di urbanizzazione.
Riferisce ancora la controinteressata che, in data 01.03.2013, la ricorrente ha presentato istanza di sospensione dei lavori e revoca in autotutela del permesso di costruire n, 185/2011, sul presupposto che per il rilascio di tale titolo sarebbe stata necessaria la sottoscrizione del legale rappresentante della Immobiliare costruzioni Monsignore s.r.l., proprietaria di due particelle facenti parte della maglia 12 di cui al Piano di lottizzazione in variante approvato con delibera C.C. n. 62 del 17.11.2005.
II. 1 La controinteressata ritiene il ricorso inammissibile per carenza di interesse all’azione della società  ricorrente.
Il permesso di costruire sarebbe stato rilasciato, infatti, solo sulle particelle di proprietà  della Fimco spa, acquistate dalla Ma.Bar. srl.
Le particelle di proprietà  della ricorrente non sarebbero oggetto del titolo rilasciato, a nulla rilevando che le stesse facciano parte del piano di lottizzazione approvato in variante nel 2005 con la delibera C.C. 62/2005.
La ricorrente avrebbe espressamente affermato, nell’accordo sottoscritto, di non aver intenzione di utilizzare nell’immediato il terreno di sua proprietà . Inoltre, attesa la destinazione a pubblica viabilità  dei terreni della ricorrente, che nell’ambito del piano di lottizzazione avrebbero dovuto essere ceduti a titolo gratuito in favore del Comune, la ricorrente di fatto avrebbe rinunciato alla cubatura eventualmente esprimibile dai suoli di sua proprietà . In particolare, essa, accettando di far eseguire dalla Ma.Bar. srl una serie di opere di miglioria, quali condotte idrico – fognarie, impianti idraulici ed elettrici, rivestimenti, pavimentazioni, ecc., si sarebbe impegnata in cambio a sottoscrivere gli atti tecnico – amministrativi relativi alla realizzazione della struttura alberghiera.
Non avendo adempiuto a tale obbligazione, la Fimco spa avrebbe presentato istanza per il rilascio del permesso di costruire riferito alle particelle si sua proprietà .
Aggiunge la società  controinteressata che la Delibera di approvazione del Piano di lottizzazione, pur essendo stata regolarmente notificata alla ricorrente, non è stata oggetto di osservazioni, nè di impugnazioni.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, invece, la ricorrente contesta il richiamo del contenuto della tavola 7 allegata al Piano di Lottizzazione che, pur riportando il dimensionamento non suddiviso per ditte, ha di fatto escluso la volumetria a favore della Monsignore srl, in quanto le particelle di sua proprietà  hanno già  assorbito la volumetria consentita per la preesistenza di altro fabbricato.
Per contestare tali risultanze, eccepisce la Fimco spa, avrebbe dovuto gravare il Piano di Lottizzazione.
II.2 Quand’anche si riconoscesse la sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo alla Immobiliare Costruzione Monsignore srl, sul presupposto che il permesso di costruire n. 185/2011 possa incidere sugli interessi della medesima, la controinteressata contesta la tardività  del gravame, per decorrenza dei termini di impugnazione del titolo edilizio.
Nè la ricorrente potrebbe opporre la mancata conoscenza dell’esistenza del titolo, in quanto, con nota del 29.11.2011 avrebbe espressamente ammesso di essere a conoscenza dell’imminente rilascio del permesso di costruire in favore della Fimco spa.
La nota del 01.03.2013 con cui la ricorrente si è attivata per chiedere la sospensione dei lavori e la revoca in autotutela giunge dopo due anni dal rilascio del permesso di costruire n. 185 del 30.12.2011.
La tardività  del ricorso sarebbe evidente. A tale dato, la controinteressata aggiunge che la lamentata assenza di volumetria, in realtà , deriverebbe, non dall’atto gravato, ma dalla G.R. n. 815 del 21.06.2005 con cui è stata approvata la variante al piano di lottizzazione, anche tale atto, tuttavia, sarebbe rimasto inoppugnato.
II.3 Nel merito la Fimco spa sostiene comunque l’infondatezza del ricorso.
La ricorrente lamenta che il permesso di costruire, non revocato dal Comune, avrebbe di fatto determinato un’assenza di volumetria con riferimento alle aree di sua proprietà , contraddistinte al fg. 10, p.lle 33, 476 e 533.
Tuttavia, la società  controinteressata contesta che il rilascio del permesso di costruire n. 185/2011 sia avvenuto in violazione dell’art. 28 L. 1150/1942, che disciplina aspetti della lottizzazione non oggetto di contestazione. La ricorrente lamenta, in particolare, la mancata attribuzione di volumetria alle aree di sua proprietà , ma ciò non potrebbe in alcun modo derivare dal rilascio del permesso di costruire gravato in quanto riferito alle aree di proprietà  di altro lottizzante (la Fimco spa), con la conseguenza che la volumetria assentita poteva essere riconosciuta solo in relazione alle particelle autorizzate.
La Fimco s.p.s rileva, altresì, che il titolo edilizio avrebbe potuto essere rilasciato anche prescindendo dalla convenzione di lottizzazione, in quanto la zona in cui si trovano le aree interessate dalla realizzazione della struttura alberghiera ricadono in zona urbanizzata e dotata di servizi primari.
III. Con atto depositato in data 02.05.2014 si è costituito in giudizio il Comune di Polignano A Mare.
Riferisce che la convenzione urbanistica sottoscritta dalla ricorrente in data 7.02.2007, unitamente alla Ma.Bar. srl è relativa al piano di lottizzazione della maglia 12 sita in agro di Polignano A Mare, destinata a “zona per attività  turistico – alberghiere”, approvato con Delibera C.C. n. 25 del 09.02.1998 e modificato con variante approvata dal C.C. con Delibera n. 62 dell’17.11.2005, sulla scorta del parere paesaggistico rilasciato dalla Regione Puglia con Delibera G.R. n. 1164 del 2005, ai sensi dell’art. 5.03 NTA del PUTT/p.
La Fimco spa sarebbe successivamente subentrata alla Ma.Bar. srl a seguito di atto pubblico di compravendita del 24.07.2007 ed ha presentato istanza di permesso di costruire, rilasciato in data 30.12.2011.
III.1. L’amministrazione resistente sostiene l’inammissibilità  del ricorso per diversi profili.
Deduce, innanzitutto, la tardività  dell’impugnativa, in quanto la ricorrente aveva piena conoscenza del Piano di Lottizzazione e anche del permesso di costruire, come risulterebbe dalla nota del 29.11.2011.
Nè la questione dell’esaurimento della capacità  volumetrica dell’area di proprietà  della ricorrente, secondo l’amministrazione, può essere in alcun modo riconducibile al rilascio del permesso di costruire in questione, in quanto il titolo attiene solo alle superfici di proprietà  della Fimco spa e alla volumetria dalle stesse espresse.
Il gravame del diniego dell’autotutela rappresenterebbe il tentativo di superare la tardività  dell’impugnazione dell’originario titolo edilizio.
III.2. Il Comune deduce anche l’infondatezza nel merito del ricorso.
III.2.1. Con riferimento al primo motivo di ricorso, il Comune contesta l’assunto sostenuto dalla ricorrente secondo cui, con il piano di lottizzazione e la relativa convenzione urbanistica, si sarebbe dato corso ad un “negozio di consorzio urbanistico volontario” con la conseguente applicazione della disciplina della comunione per tutti gli atti di esecuzione dell’intervento programmato ed assentito, cosicchè “i diritti edificatori attribuiti al singolo lottizzante sono del tutto sganciati dalla titolarità  di un fondo” e non sarebbero altrimenti individuabili.
Si oppone, altresì, alla tesi per cui in assenza di definizione dei lotti edificatori, le proprietà  si trasformino in “diritti edificatori” sganciati dalla titolarità  di un fondo.
Secondo l’amministrazione, mentre l’intervento di tutti i proprietari è necessario nelle fasi di presentazione e approvazione del Piano ai fini del convenzionamento con l’ente, nella fase attuativa ciascun proprietario può agire autonomamente pur sempre nel rispetto degli impegni che gravano sull’amministrazione in quanto partecipante al piano esecutivo e aderente alla convenzione urbanistica.
Il Comune, nel rilasciare il permesso di costruire, sostiene di aver verificato che il soggetto richiedente fosse proprietario esclusivo delle aree che esprimono la volumetria del progetto e che il titolo edilizio non incidesse sull’assetto degli impegni assunti con il convenzionamento.
III.2.2 Rileva, quanto al secondo motivo di gravame, come la ricorrente non neghi la correttezza dei dati riportati nel permesso di costruire, ma si limiti alla contestazione della motivazione.
La Immobiliare Costruzioni Monsignore s.r.l. non ritiene che la capacità  volumetrica della superficie di sua proprietà  si sia esaurita, in quanto l’immobile preesistente sull’area non avrebbe dovuto essere computato nel calcolo della consistenza dello iusaedificandi a sè spettante.
Il Comune replica a tale pretesa, evidenziando come il Piano di lottizzazione sia stato originariamente elaborato secondo i parametri edilizi previsti nelle N.T.A. dello strumento urbanistico all’epoca vigente, con un indice di fabbricabilità  pari a 0.80 ma/mq. L’esaurimento volumetrico che lamenta la ricorrente si sarebbe determinato a seguito del vincolo imposto dal Ministero dei Beni Culturali ed Ambientali, con Decreto del 17.09.1988, nonchè successivamente, della riduzione dell’indice di fabbricabilità  disposto con il parere paesaggistico della Regione Puglia, da 0,80 mc/mq a 0,46 mc/mq.
In ogni caso, l’urbanizzazione della maglia oggetto del Piano avrebbe favorito anche la ricorrente che avrebbe beneficiato delle urbanizzazioni che sarebbero state realizzate in sua attuazione.
Ribadisce l’amministrazione resistente che il diritto di edificare si conforma attraverso gli indici di fabbricabilità  e non può esprimere una cubatura maggiore di quella prevista dallo strumento urbanistico.
Ne conseguirebbe la piena legittimità  del piano di lottizzazione e del permesso di costruire, tanto che ogni diversa questione tra le parti che hanno stipulato la convenzione o tra queste e quelle successivamente subentrate, atterrebbe a questioni civilistiche che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo.
IV. Con ordinanza n. 243 del 06.05.2014, veniva respinta la domanda cautelare, in appello riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza 3165 del 16.04.2014, che ha accolto la richiesta di sospensiva, al fine di una sollecita fissazione del giudizio.
V. La ricorrente in data 22.01.2015, ha depositato motivi aggiunti, sostenendo di aver appreso solo dopo la proposizione del ricorso che il Responsabile del procedimento volto al rilascio del permesso di costruire n. 185/2011, sarebbe il medesimo soggetto che si è occupato del procedimento relativo alla verifica di compatibilità  paesaggistica dell’intervento.
Tale circostanza sarebbe stata prontamente segnalata all’amministrazione, che, tuttavia, non avrebbe fornito alcun riscontro.
Insiste nel chiedere l’annullamento del suindicato permesso di costruire, aggiungendo ai motivi di ricorso, per quanto rilevato, la violazione dell’art. 146, comma 6, D. Lgs. 42/2004 e dell’art. 9 commi 1 e 2 della L.R. 20/2009.
Il Comune di Polignano A Mare, infatti, con Delibera G.C. n. 213 del 21.12.2009 ha istituito la “Commissione locale per il paesaggio”, prevedendo espressamente che, il Responsabile del procedimento per il rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche debba essere soggetto diverso da quello che si occupa del rilascio del titolo edilizio.
VI. La Fimco spa, con successiva memoria depositata in data 06.02.2015, ha ribadito i profili di inammissibilità  per carenza di interesse e tardività , sia del ricorso principale, che dei successivi motivi aggiunti.
Con riferimento al vizio rilevato con i motivi aggiunti, evidenzia come il responsabile del procedimento si è limitato a proporre il rilascio del titolo edilizio, assentito dal Dirigente del Settore Urbanistica ed Edilizia, che è persona distinta dal Responsabile del procedimento dell’autorizzazione paesaggistica.
Sulla questione della volumetria edificabile nell’area di proprietà  della ricorrente, evidenzia come non tutta la superficie di proprietà  della Immobiliare Costruzioni Monsignore srl sia oggetto della convenzione di lottizzazione. A fronte di una superficie totale di mq. 1.776,00, solo mq 663,35 sarebbero compresi nella convenzione di lottizzazione sottoscritta il 26.02.2007. Tale superficie svilupperebbe una volumetria pari a 304,29 mc, secondo il Piano di lottizzazione approvato con variante con Delibera C.C. 62 del 17.11.2005. Alla volumetria così calcolata andrebbe sottratta quella dell’edificio già  presente, pari a 308,00 mc, tanto da risultare la stessa integralmente esaurita.
VII. Il Comune, con memoria depositata in data 09.02.2015, ha ribadito le eccezioni sollevate con riferimento al ricorso principale. Deduce l’inammissibilità  per tardività  anche dei motivi aggiunti. Evidenzia, nel merito, che il permesso di costruire è stato rilasciato dal dirigente dell’Ufficio Tecnico comunale e dunque da soggetto diverso da quello indicato dalla ricorrente (che ha svolto, invece, le funzioni di responsabile del procedimento). In ogni caso troverebbe applicazione l’art. 21 octies L.241/90, potendosi al più ipotizzare un vizio formale del procedimento non idoneo ad inficiarne le risultanze.
VIII. Con successive memorie le parti hanno ribadito le avverse pretese.
IX. All’udienza pubblica del 12.03.2015, sentita la difesa delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Dall’articolata vicenda ricostruita in fatto emerge che la società  ricorrente lamenta principalmente la lesione della capacità  volumetrica edificatoria dell’area di sua proprietà , inserita all’interno di un Piano di lottizzazione, oggetto di una convenzione di lottizzazione sottoscritta nel 2007, in esecuzione degli obblighi assunti in una precedente scrittura privata del 2006.
I soggetti che hanno sottoscritto la scrittura privata del 01.12.2006 sono la ricorrente e la Ma.Bar. srl, mentre la Convenzione di Lottizzazione del 07.02.2007 è stata stipulata tra la ricorrente, la Ma.Bar. srl – a cui è successivamente subentrata la Fimco spa, odierna controinteressata – e il Comune di Polignano A Mare.
L’art. 8 della menzionata convenzione prevede che i “lottizzanti, per sè e per i loro aventi causa, a qualunque titolo, si obbligano all’attuazione del piano di lottizzazione secondo il dimensionamento previsto e come descritto nella Tavola 7 di cui in premessa” ed allegata alla medesima.
La Fimco spa. ha, successivamente, ottenuto dal Comune di Polignano A Mare il rilascio del permesso di costruire n. 185 del 30.11.2011, per la realizzazione di un insediamento turistico – alberghiero in esecuzione del P.D.L. della Maglia 12 del 1° P.P.A. , approvato con variante in via definitiva con D.C.C. n. 62 del 17.11.2005.
La ricorrente contesta, in primis, il diniego di annullamento in autotutela del Permesso di costruire n. 185/2011, prot. 3087 del 04.02.2014.
Ritiene il Collegio che sia pregiudiziale l’esame delle eccezioni di inammissibilità  e tardività  del ricorso sollevate dalla società  controinteressata e dall’amministrazione intimata, considerato che la loro eventuale fondatezza avrebbe incidenza sulla sorte sia del ricorso principale, che dei motivi aggiunti.
Il ricorso è in parte irricevibile ed in parte inammissibile per difetto d’interesse, nei termini di cui alla motivazione che segue.
Preliminarmente, deve essere affrontata l’eccezione di irricevibilità  per tardività  del gravame.
Sia la parte controinteressata che l’amministrazione resistente sostengono al riguardo che la ricorrente intende, in realtà , contestare l’originario provvedimento di autorizzazione (il permesso di costruire n. 185 del 2011) e non il diniego dell’istanza di annullamento in autotutela.
La tesi sostenuta dalla controinteressata e dal Comune si fonda su quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui “il soggetto che non abbia tempestivamente impugnato un atto lesivo non può essere rimesso surrettiziamente in termini mediante il sollecito del potere di autotutela dell’amministrazione e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego” (T.A.R. Marche, sez. I, 10 giugno 2011, n. 453; T.A.R. Lecce, sez. I, sent. 1682 del 29.09.2011).
Diversamente, con la richiesta di un intervento in autotutela, si finirebbe per eludere il sistema dei termini decadenziali e l’esigenza di una celere definizione della lite (in termini Consiglio di Stato, Sez. IV n. 2554 del 4 maggio 2010).
Nel diniego di autotutela, infatti, non è ravvisabile alcun aspetto di autonoma lesività  laddove difetti una complessiva rivalutazione delle posizioni coinvolte nel procedimento, con la conseguenza che, in siffatte ipotesi, il diniego di autotutela deve ritenersi un atto meramente confermativo che, per principio consolidato, non è impugnabile perchè altrimenti verrebbero surrettiziamente riaperti, a seguito dell’istanza dell’interessato, i termini per l’impugnativa di atti oramai inoppugnabili (Consiglio di Stato, Sez. IV n. 822 del 7 febbraio 2011; cfr., anche, Cons. Stato, sez. III, 12 maggio 2011, n. 2842; T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 10 marzo 2003,, n. 1097).
Analogamente è stato affermato che: “nel diniego di autotutela non è ravvisabile alcun aspetto di autonoma lesività  degli interessi coinvolti nel procedimento in specie laddove lo stesso non risulti fondato sulla rivalutazione, previa nuova istruttoria, dell’istanza ” (T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 01 settembre 2006 , n. 977; T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 19 novembre 2010, n. 1901). Il discrimen, in altre parole, è dato dalla presenza o meno, a seguito dell’istanza di autotutela, di una attività  istruttoria, cui segua una nuova o diversa valutazione degli interessi in gioco.
Occorre per questo verificare se il provvedimento gravato, adottato dal Comune di Polignano A Mare, costituisca una mera conferma delle precedenti determinazioni edilizie, comprese quella emanata dal Comune su richiesta della Società , ormai divenute inoppugnabili per non essere state singolarmente gravate in sede giurisdizionale nei relativi termini perentori di legge.
Il Collegio ritiene che l’Amministrazione, a fronte dell’atto di impulso della ricorrente, si è limitata a dichiarare l’esistenza di precedenti provvedimenti che autorizzavano l’attività  edilizia, senza compiere alcuna nuova istruttoria, specificando il contenuto degli atti in precedenza rilasciati, in riscontro alle osservazioni formulate dalla ricorrente a sostengo dell’istanza di annullamento in autotutela.
Dalla documentazione versata in atti, relativa all’istanza di autotutela presentata dalla ricorrente, emerge come essa lamenti l’assenza della propria sottoscrizione nella richiesta del rilascio del permesso di costruire, in osservanza di quanto sarebbe invece previsto nella convenzione di lottizzazione. Questo aspetto costituisce la conferma espressa che la Immobiliare Costruzioni Monsignore srl intenda contestare, in realtà , il permesso di costruire, rilasciato nel 2011, non tempestivamente impugnato.
La richiesta di sottoscrizione degli atti relativi al permesso di costruire, in osservanza degli obblighi derivanti dalla scrittura privata del 2006 è stata più volte sollecitata sia dalla Fimco spa che dalla Ma.Bar. srl in liquidazione, come risulta dalla corrispondenza intercorsa tra le parti, dalle quali emerge in modo inconfutabile che la Immobiliare Costruzioni Monsignore srl fosse a conoscenza del procedimento avviato dalla Fimco spa per il ottenere il suddetto titolo edilizio.
E’ la ricorrente medesima a confermare la conoscenza del relativo procedimento pendente presso l’amministrazione, come emerge dalla nota del 29.11.2011, inviata al Comune con cui richiamava proprio la necessità  di sottoscrizione degli atti relativi al permesso di costruire.
Se ne desume agevolmente che la ricorrente, avendo espressamente ammesso di sapere in data 29.11.2011, che il procedimento volto al rilascio del permesso di costruire era giunto alle fasi conclusive, non può aver ignorato l’adozione del provvedimento finale fino al 2013, anno in cui ha presentato istanza di autotutela.
Dalla scambio di corrispondenza tra le varie parti coinvolte emerge che le vicende relative alla convenzione di lottizzazione e al rilascio del permesso di costruire erano oggetto di particolare attenzione da parte dei soggetti interessati.
A ciò occorre aggiungere che il più volte citato permesso di costruire si pone in una più ampia sequenza procedimentale, all’interno della quale le questioni circa le volumetrie edificabili di ciascun suolo sono affrontate negli atti posti a monte della medesima sequenza procedimentale, quali, in particolare, quelli relativi al contenuto del Piano di lottizzazione, rimasti inoppugnati. Ad essi, dopo il titolo edilizio 185/2011, si sono aggiunti, nel corso del 2012, gli ulteriori atti rilasciati all’esito del perfezionamento degli altri incombenti propedeutici all’inizio dei lavori.
Nè i profili evidenziati sono messi in dubbio dalla ricorrente che, come emerge dagli atti di causa, non si sofferma a contestare il momento dell’avvenuta piena conoscenza del permesso di costruire n. 185/2011, ma piuttosto ad indicare gli elementi da cui si desumerebbe che il provvedimento di diniego di autotutela non avrebbe carattere meramente confermativo, ma presenterebbe elementi di novità , tanto da potere essere autonomamente impugnabile.
E’ per questo che dopo aver evidenziato l’irricevibilità  per tardività  del gravame avverso il permesso di costruire n. 185 del 30.12.2011 e gli atti ad esso pregressi, occorre ora soffermarsi sulla verifica dell’ammissibilità  del ricorso, per la sussistenza di un interesse della parte all’impugnazione della nota prot. n. 3087 del 04.02.2014.
Nel condividere in proposito i principi giurisprudenziali sopra richiamati sull’impugnazione del provvedimento di diniego di autotutela, basati sulla distinzione della natura confermativa o meno di tali atti, il Collegio ritiene in ogni caso il presente ricorso inammissibile.
Per giurisprudenza consolidata e in conformità  alle previsioni del codice del processo amministrativo, infatti, la sussistenza di un interesse proprio del ricorrente al conseguimento di un’utilità  o di un vantaggio attraverso il processo amministrativo, rappresenta una condizione generale per l’azione, che deve assumere concreta valenza.
Nel caso in trattazione la ricorrente contesta l’assenza di volumetria edificabile riconducibile alla superficie di sua proprietà .
A ben vedere, come già  accennato, il pregiudizio lamentato dall’Immobiliare Costruzioni Monsignore srl non discende dal provvedimento prot. 3087/2014 di rigetto dell’istanza di autotutela, ma dall’approvazione del permesso di costruire n. 185/2011 e prima ancora dagli atti relativi alla convenzione di lottizzazione e al relativo Piano di lottizzazione.
Il “bene della vita”, infatti, che la società  intende ottenere col presente ricorso è rappresentato dal ripristino della potenzialità  edificatoria del proprio suolo. Ma nel gravato provvedimento, il Comune non fa altro che richiamare quanto previsto dal Piano di Lottizzazione, esplicitando i dati relativi alla Maglia TA, all’interno della quale ricade la superficie di proprietà  della ricorrente.
La tesi da quest’ultima sostenuta circa l'”assoluta novità ” del contenuto della gravata nota risulta smentita dagli atti pregressi relativi al Piano di lottizzazione, espressamente richiamati, da cui si desume che l’amministrazione, nel rigettare l’istanza di autotutela al fine di replicare alle osservazioni della ricorrente, si è invece limitata ad esplicitare quanto già  previsto da tali atti.
Innanzitutto, occorre far riferimento al piano di lottizzazione, da intendere quale strumento attuativo del piano regolatore che contiene la disciplina di dettaglio di detto piano, gli indici volumetrici consentiti, la superficie del lotto minimo, la destinazione dei fabbricati, il tracciato delle strade e la individuazione delle aree destinate a standards (Cons. Stato, sez. V, sent. 927 del 21.02.2012).
Nel caso in esame, la convenzione del 01.12.2006, sottoscritta dalla ricorrente con la precedente proprietaria, Ma.Bar. srl (dante causa della Fimco sp.a, odierna controinteressata) faceva riferimento all’utilizzo edificatorio dei terreni di proprietà , oggetto di un piano di lottizzazione – relativo alla Maglia 12 – e alla variante relativa dal Piano di Lottizzazione, a fronte di accordi raggiunti tra le parti, approvata con D.C.C. 62/2005.
Sulla base di tali atti è stata fissata la volumetria massima edificabile relativa a ciascun lotto contenuta nel piano di lottizzazione.
Di tale dato dimostra di essere consapevole anche la ricorrente che nell’istanza di autotutela del 01.03.2013 afferma di essere “titolare del diritto di proprietà  di un terreno ricadente in parte in zona turistico -alberghiera, in parte in zona agricola, in catasto fg. 10, p.lle 746-33-533, da destinare, in base alla su richiamata variante, a viabilità  pubblica”. La variante a cui fa riferimento, citata nella medesima nota, è quella di cui alla Delibera C.C. n. 62 del 17.11.2005.
Nel reiterare l’istanza, essa tenta di mettere in discussione la questione della volumetria edificabile, assumendo di non essere proprietaria più delle singole particelle catastali, ma, per effetto della variante al PdL e successiva Convenzione di Lottizzazione, di esser divenuta titolare di una “quota ideale” dell’intervento edilizio unitariamente considerato.
La sentenza richiamata a sostegno di tale assunto dalla Immobiliare Costruzioni Monsignore srl, in realtà , afferma che “la convenzione di lottizzazione implica la qualificazione unitaria di tutte le particelle comunque rientranti nel progetto, ciascuna delle quali è essenziale per l’approvazione della convenzione” (Cons Stato, sez. IV, sent. 4576 del 02.08.2011), ma non tratta la questione della volumetria relativa a ciascuna particella.
Tale dato si desume dagli atti pregressi al rilascio del permesso di costruire n. 185/2001 e, in particolare, per espressa ammissione della ricorrente contenuta nella medesima istanza del 01.03.2013, dalla variante al Pdl approvata con Delibera C.C. n. 62 del 17.11.2005, che costituisce un riferimento imprescindibile.
Il provvedimento con cui si rigetta l’istanza di annullamento in autotutela del suddetto permesso di costruire si limita a richiamare quanto contenuto in questi atti.
Alla luce di quanto esposto, il Collegio ritiene che il ripristino della potenzialità  edificatoria del suolo della ricorrente non possa comunque essere utilmente conseguito con il presente giudizio, risultando, pertanto, il ricorso avverso il provvedimento 3087 del 04.02.2014, inammissibile per carenza di interesse.
Nel caso di specie, tutte le scelte concernenti i diritti edificatori e le volumetrie, sono state assunte con il piano di lottizzazione e gli atti ad esso connessi, ivi compresa la scrittura privata del 01.12.2006, con cui Ma.Bar. srl e Immobiliare Costruzioni Monsignore srl hanno assunto specifici obblighi reciproci.
In relazione a tali provvedimenti è palese la tardività  dell’impugnazione, avvenuta solo col presente ricorso, oltre alla riserva di giurisdizione a favore del giudice ordinario per eventuali questioni attinenti gli obblighi assunti con la menzionata scrittura privata.
L’accoglimento delle eccezioni preliminari di irricevibilità  e inammissibilità  del ricorso preclude l’esame delle ulteriori questioni proposte, comprese quelle oggetto dei motivi aggiunti.
La complessità  e le peculiarità  della vicenda giustificano la compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo dichiara in parte inammissibile e in parte irricevibile, nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2015 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Sergio Conti, Presidente
Desirèe Zonno, Primo Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/04/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)