1. Qualora una nuova aggiudicazione venga pronunciata in esecuzione di un provvedimento cautelare che aveva ordinato il riesame delle offerte, ciò non determina l’improcedibilità  del ricorso. L’ordinanza, infatti, stante la sua natura di provvedimento interinale e provvisorio, è destinata ad essere assorbita nella sentenza di merito.


2. Qualora la sentenza del G.A. annulli la fase valutativa delle offerte in una procedura di evidenza pubblica, la gara deve essere rinnovata con la rivalutazione delle offerte per la parte ritenuta viziata dal Giudice. Ne conseguirà  un atto autonomo, frutto di novellate valutazioni e come tale autonomamente impugnabile.


3. In una gara per l’affidamento delle gestione di un centro diurno polivalente per anziani, qualora il bando abbia previsto la valutazione dei certificati di qualità  inerenti i servizi oggetto del contratto, ai fini dell’attribuzione del punteggio, devono escludersi quelle attività  “certificate” che esulino dall’oggetto del contratto (nel caso di specie la certificazione di qualità  inerente l’erogazione di servizi destinati a malati di Alzheimer).


4. Qualora in ragione della illegittima aggiudicazione pronunciata in favore di altro concorrente e della pressochè completa esecuzione del servizio che renda impossibile il subentro, debba riconoscersi il risarcimento del danno in favore dell’operatore economico che avrebbe avuto diritto alla stipula del contratto, la quantificazione del pregiudizio potrà  essere determinata nel 10% dell’importo della relativa offerta, in analogia al criterio desumibile dall’art. 345 della l. n.2248/1865 all. F, (attualmente ribadito dagli articoli 134 e 158 del codice dei contratti pubblici D. L.vo n. 163/2006). 

Pubblicato il 06/04/2017
N. 00368/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00961/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 961 del 2016, proposto da: 
Con Noi Società  Cooperativa Sociale – Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Cavour n.31; 

contro
Comune di Santeramo in Colle non costituito in giudizio; 

nei confronti di
I.R.T.E. spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Leonardo Deramo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via F.S. Abbrescia, n.83/B; 

per l’annullamento, previa sospensiva,
– della determinazione n. 168 in data 12.07.2016 a firma del Dirigente del Settore Servizi Socio-Culturali del Comune di Santeramo in Colle, comunicata dalla stazione appaltante in data 15.07.2016;
– della nota del Comune di Santeramo in Colle prot. n. 13836 del 14.07.2016 – pervenuta in data 15.07.2016 – di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva;
– per quanto d’interesse, dei verbali della commissione giudicatrice n. 1 del 10.12.2013, n. 2 del 12.12.2013 (ore 11,40), n. 3 del 12.12.2013 (ore 14,30), n. 4 del 18.02.2014, n. 5 del 21.02.2014 (ore 9,55), n. 6 del 21.02.2014 (ore 11,15), n. 7 del 24.02.2014, n. 8 del 28.02.2014, n. 9 del 17.05.2016, n. 10 del 10.06.2016, n. 11 del 23.06.2016 di aggiudicazione provvisoria;
della nota prot. n. 8597 del 26.04.2016 a firma del Dirigente del Settore Socio Culturale del Comune di Santeramo in Colle;
– del provvedimento di avvio della esecuzione della prestazione in pendenza di stipula del contratto, ove esistente;
– ove occorra, della determinazione n. 104, reg. gen. 703 del 26.06.2012 a firma del dirigente del Settore Servizi Socio-Culturali, O.U.C. Biblioteca – Archivio Storico del Comune di Santeramo in Colle;
– ove occorra, della determinazione n. 215, del 5.12.2013 a firma del dirigente del Settore Servizi Socio-Culturali, O.U.C. Biblioteca – Archivio Storico del Comune di Santeramo in Colle;
– ove occorra e per quanto d’interesse, del capitolato speciale d’appalto per l’affidamento della gestione del centro sociale polivalente per anziani del Comune di Santeramo in Colle -CIG 52065347C5;
– ove occorra e per quanto d’interesse, del disciplinare di gara;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, anche non noto;
nonchè
per la declaratoria della nullità , della invalidità  del contratto, ove stipulato, e per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’attribuzione della aggiudicazione, l’attribuzione del contratto o il subentro in contratto di appalto, e per la condanna della Stazione Appaltante al risarcimento del danno per equivalente monetario del pregiudizio sofferto;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della I.R.T.E. spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2017 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con bando di gara prot. n. 12303 del 12.7.2013, il Comune di Santeramo in Colle indiceva una procedura aperta per l’affidamento della gestione di un centro sociale polivalente per anziani situato nel proprio territorio (CIG 52065347C5).
L’importo posto a base di gara era pari ad € 250,000,00 oltre IVA al 4% da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83, D. Lgs. 163/2006.
Alla selezione partecipavano la odierna ricorrente e la I.R.T.E spa (d’ora in poi IRTE), risultata aggiudicataria, sulla scorta del punteggio attribuito alle concorrenti, pari a punti 78,58 per IRTE e punti 77,75 per la Coop a r.l. “Con Noi” (d’ora in poi CON NOI).
Con determinazione n. 47/2014, la stazione appaltante, per la prima volta, aggiudicava definitivamente l’appalto alla IRTE.
La sopraindicata aggiudicazione definitiva veniva impugnata dalla odierna ricorrente e annullata con sentenza di questo Tar n. 360/2015 (sez. I), confermata dal Consiglio di Stato con sentenza definitiva n. 149 del 19.1.2016.
In esecuzione dei predetti provvedimenti giurisdizionali, la Commissione si riuniva nuovamente procedendo a rivalutazione delle offerte e formazione di nuova graduatoria, benchè con identico punteggio (punti 78,58 per IRTE e punti 77,75 per CON NOI).
Veniva quindi, adottata una nuova determinazione di aggiudicazione definitiva (determ. n. 168 del 12.7.2016), trasmessa alla ricorrente in data 17.7.2016 (nota prot. n. 13836 del 14.7.2017, pervenuta il 15.7.2016) e impugnata in questa sede, con contestuale domanda risarcitoria nei termini indicati in epigrafe.
Con ordinanza n.438/2016 (confermata in appello con ordinanza del CdS n.4814/2016), l’istanza cautelare è stata accolta ai fini del riesame e, “alla luce dell’ordinanza Tar Puglia, sede Bari, n. 438/2016 e della successiva ordinanza del CdS n.4814/2016” (così testualmente nel verbale dell’11.11.2016), la Commissione, nuovamente riunitasi, ha stilato un nuova graduatoria attribuendo punti 76,58 a IRTE e punti 77,75 a CON NOI.
In pari data è stata, infine, pronunciata nuova aggiudicazione definitiva (di cui non sono noti gli estremi), in favore di CON NOI, comunicata con nota prot. 20326 dell’11.11.2016, con la quale si è dato altresì, avviso della procedura di risoluzione del contratto di appalto stipulato in data 11.2.2015 con la IRTE (la cui esecuzione ha avuto inizio il 7.11.2015, v. pag. 3 memoria IRTE dep. il 2.9.2016).
Tale nuovo provvedimento di aggiudicazione non è stato gravato, ma la IRTE ha, con istanza del 23.12.2016, proposto incidente di esecuzione per la corretta esecuzione dell’ordinanza cautelare, sostenendo -questo in estrema sintesi il contenuto dell’istanza incidentale- che la stazione appaltante, in virtù dei provvedimenti cautelari, non avrebbe potuto disporre una nuova aggiudicazione, dovendosi limitare esclusivamente a rivalutare le offerte dei concorrenti, dovendo attendere, per eventuali provvedimenti ulteriori, il dictum definitivo reso in sede di merito.
L’incidente di esecuzione è stato poi, riunito al merito della controversia, chiamata in pubblica udienza l’8.3.2017, quando la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è fondato.
Preliminarmente ritiene il Collegio che il nuovo provvedimento di aggiudicazione dell’11.11.2016 risulti adottato, come emerge dal corpo motivazionale del verbale dell’11.11.2016, nonchè della nota, in pari data, di comunicazione dell’ulteriore aggiudicazione definitiva, in ottemperanza ai provvedimenti cautelari di questo Tar e del Giudice di appello ed è priva, pertanto, di idoneità  a determinare la improcedibilità  del ricorso per la sopravvenienza di un nuovo provvedimento relativo al rapporto controverso.
Nel merito, la doglianza sub 3), con cui si censura la violazione dell’art. 6 “criteri di aggiudicazione”, lett. A.2.F “certificazione di qualità .” del disciplinare di gara è fondata.
Giova premettere, ai fini di una completa comprensione della vicenda per cui è causa, che la predetta clausola della lex specialis prevede l’attribuzione punteggio secondo la seguente regola: “certificazione di qualità  secondo le regole UNI ISO per le attività  oggetto del servizio (2 punti per certificato) ¦. fino a punti 7”. 
Dunque, per ogni attività  rientrante nell’oggetto del servizio certificata con le modalità  UNI ISO, la disciplina di gara ha previsto l’attribuzione di 2 punti (v. sul punto sentenza di questo Tar n. 360/2015).
L’oggetto del servizio, come emerge incontrovertibilmente dal bando (art. 4) e dal disciplinare di gara, è la gestione del centro polivalente per anziani del Comune di Santeramo.
L’art. 106, R.R. n.4/2007 prevede che “Il centro sociale polivalente è una struttura aperta alla partecipazione anche non continuativa di anziani autosufficienti, alle attività  ludico-ricreative e di socializzazione e animazione, in cui sono garantite le prestazioni minime connesse alla organizzazione delle suddette attività , ai presidi di garanzia per la salute e l’incolumità  degli utenti durante lo svolgimento delle attività  del centro.”
Con la censura in esame, la ricorrente lamenta l’attribuzione alla IRTE di 2 punti per la certificazione relativa alla attività  di “progettazione ed erogazione di servizi assistenziali riabilitativi ed educativi ¦ destinati ai soggetti affetti dal morbo di alzheimer”, deducendo che, essendo gli anziani colpiti da alzheimer non autosufficienti, la prestazione (e certificazione) del relativo servizio non può essere considerata omologa al servizio prestato.
Si è difesa la IRTE deducendo, con la memoria conclusionale, la inammissibilità  della doglianza in quanto l’attribuzione contestata sarebbe stata già  operata dalla Commissione con la prima valutazione che ha condotto alla determina n. 47/2014 di aggiudicazione definitiva annullata poi con sentenza di questo Tar n. 360/2015.
Poichè non è stata censurata in quella sede e non essendo stata l’attribuzione di punteggio per i servizi de quibus scalfita della pronuncia appena citata, dovrebbe ritenersi ormai superata dal giudicato idoneo a coprire il dedotto ed il decudibile.
L’eccezione è infondata.
Infatti, a seguito dell’annullamento giurisdizionale della primigenia aggiudicazione, alla stazione appaltante è stato demandato di rivalutare complessivamente le offerte delle concorrenti proprio in ordine ai certificati aventi ad oggetto le attività  oggetto del servizio (v. sent. n.360/2015 cit. : “In conclusione, va accolto il terzo motivo di ricorso principale, con il conseguente annullamento degli atti di gara, a partire della valutazione dei certificati presentati dalle due ditte in gara. La S.A. dovrà  pertanto procedere ad una nuova valutazione in parte qua delle offerte, non potendo il giudice sostituirsi all’amministrazione, nell’ambito della cui discrezionalità  tecnica rientra l’individuazione delle attività  certificate valutabili ai fini dell’attribuzione dei punteggi previsti dalla lex specialis, così come innanzi interpretata.”).
L’attività  che ha, dunque, condotto alla (seconda) aggiudicazione, impugnata in questa sede, è stata condotta in modo del tutto rinnovato, proprio in ossequio al giudicato.
Trattasi, pertanto, di atto autonomo e frutto di novellate autonome valutazioni discrezionali, come tale autonomamente impugnabile.
Nel merito, come anche chiarito dal Giudice di appello in fase cautelare “il contestato punteggio attribuito a parte resistente appare in contrasto con il Regolamento Regionale, n.4/2007 (art.106), alla cui applicazione rispetto al servizio in gara non pare sovrapponibile discrezionalità  tecnica della Commissione di gara”.
Infatti, è del tutto pacifico che i malati di alzheimer non siano autosufficienti, sicchè l’erogazione di servizi in loro favore risulta estraneo all’oggetto dell’appalto, relativo ad anziani autosufficienti, e, pertanto, il punteggio attribuito per tale motivo (2 punti) non può che essere giudicato illegittimo.
L’ulteriore doglianza con cui si lamenta la mancata attribuzione alla ricorrente di 2 punti per la certificazione relativa alla attività  di “gestione di casa di riposo e residenza protetta” resta, pertanto, assorbita, in quanto inutile ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto alla odierna ricorrente, in considerazione degli effetti, sulla graduatoria finale, della riduzione del punteggio in capo alla IRTE ( così passata al II posto) per la esclusione dei 2 punti contestati.
Va, pertanto, annullata l’aggiudicazione impugnata unitamente agli atti prodromici.
La domanda incidentale di corretta esecuzione dell’ordinanza cautelare va respinta, essendosi rivelato corretto l’operato dell’Amministrazione.
In merito alle ulteriori domande (annullamento del contratto e risarcimento in forma specifica o per equivalente), rileva il Collegio che il contratto di appalto, in base a quanto emerge dalla documentazione versata in atti, risulta quasi integralmente esaurito.
Esso, infatti è stato stipulato in data 11.2.2015 con la IRTE ed ha avuto esecuzione a far data dal 7.11.2015.
L’appalto, ex art. 6 del bando, ha durata di 16 mesi decorrenti dalla data di avvio del servizio e, in virtù del contratto versato in atti, esso, come da offerta tecnica, viene esteso a 20 mesi.
Non è dato sapere (non avendo le parti nè allegato nè provato alcunchè al riguardo), quando sia intervenuta la eventuale risoluzione preannunciata nella nota dirigenziale prot. 20326 dell’11.11.2016 di ultima aggiudicazione a CON NOI.
In virtù di tale quadro probatorio non del tutto esauriente dal quale emerge, tuttavia, l’esaurimento quasi totale del periodo di efficacia del contratto di risoluzione, il Collegio non può che pronunciare, in considerazione delle disposizioni di cui all’art. 121 cpa, la condanna risarcitoria per equivalente.
Tenuto conto della documentazione presentata in atti, dell’importo comparativamente non particolarmente elevato della commessa in esame (come sopra evidenziato, pari ad euro 250.000,00, ribassati del 2% nell’offerta economica della ricorrente) e delle circostanze di fatto che hanno caratterizzato la fattispecie in questione, ritiene il Collegio di poter procedere ad una valutazione equitativa e forfetaria del danno subito, rapportandolo ad una somma pari al 10% dell’importo offerto dalla ricorrente, in applicazione analogica del criterio desumibile dall’art. 345 L. n. 2248/1865, all. F, attualmente ribadito negli artt. 134 e 158 del Codice dei contratti pubblici D.lgs. n. 163/2006.
L’Amministrazione intimata dovrà  pertanto, ai sensi dell’art. 34, quarto comma, c.p.a., formulare, nel termine di giorni sessanta dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, una proposta di risarcimento che tenga conto dei criteri sopra determinati, calcolando, altresì, l’importo della rivalutazione monetaria e degli interessi legali sul ritardato pagamento.
Da ultimo, le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Tenuto conto della condanna risarcitoria e del conseguente danno a carico dell’ente deve infine, disporsi la trasmissione degli atti al sig. Procuratore presso la Corte dei Conti, sede, per gli eventuali provvedimenti di competenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la determinazione dirigenziale n. 168 del 12.07.2016 del Comune di Santeramo in Colle e gli atti ad essa prodromici in epigrafe indicati, per come precisato in parte motiva.
Condanna il Comune di Santeramo in Colle al risarcimento del danno in favore della Con Noi Società  Cooperativa Sociale – Onlus -, liquidato secondo i criteri sopra precisati, a norma dell’art. 34, comma 4, c.p.a.
Respinge l’istanza incidentale di esecuzione dell’ordinanza cautelare.
Condanna I.R.T.E. spa alla rifusione delle spese processuali in favore della Con Noi Società  Cooperativa Sociale – Onlus che liquida in complessivi euro 2000,00, oltre IVA, CAP e spese generali in misura massima, nonchè rifusione del contributo unificato, come per legge.
Dispone la trasmissione del presente provvedimento alla Procura presso la sede regionale della Corte dei Conti per gli eventuali provvedimenti di competenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO