1. L’art. 63, 1° co., del T.U. n. 165/2001 devolve al Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, la cognizione di tutte le controversie aventi ad oggetto i rapporti di lavoro pubblico “contrattualizzato”, con la sola esclusione delle controversie relative alle procedure concorsuali finalizzate all’assunzione e con espressa inclusione di quelle concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità  dirigenziale.
2. La natura privatistica del conferimento di incarichi dirigenziali è particolarmente accentuata nel settore sanitario ove si consideri che, a differenza di quanto si riscontra nella dirigenza statale (modello ministeriale puro), a monte del conferimento degli incarichi di dirigenza sanitaria vi è un «atto aziendale di diritto privato» che disciplina la «organizzazione ed il funzionamento» della ASL ed individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale (art. 3, co. 1-bis, D.Lgs. n. 502 del 1992) e, in particolare, il numero degli incarichi dirigenziali e delle strutture (art. 15-ter, co. 1). Nelle ASL, quindi, in coerenza con il carattere imprenditoriale e strumentale dell’ente, anche l’atto di macro-organizzazione, che costituisce il presupposto degli atti gestionali di attribuzione dei singoli incarichi dirigenziali, ha natura di atto privatistico, di modo che il piano sul quale si pongono gli incarichi di dirigenza sanitaria è integralmente privatistico.
 
3. La procedura per il conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi degli artt. 15 e 15 ter del d.lgs. 20 dicembre 1992, n. 502, non ha natura concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione soltanto il compito di predisporre un elenco di candidati idonei (senza attribuzione di punteggi e senza formazione di graduatoria) da sottoporre al direttore generale, il quale conferisce l’incarico con scelta di carattere fiduciario affidata alla propria responsabilità  manageriale. Detta scelta è ispirata al criterio del buon andamento della P.A., senza che, nel contesto del lavoro pubblico contrattualizzato, il ricorso a tale criterio possa giustificare comportamenti discriminatori o, più in generale, la violazione dei canoni di correttezza e buona fede che presiedono ogni rapporto contrattuale e il cui non corretto adempimento costituisce fonte di responsabilità  risarcitoria nei confronti dei candidati non prescelti, ma non determina, in assenza di una specifica disposizione che lo preveda, l’invalidità  dell’atto.

N. 00726/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00395/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 395 del 2016, proposto da:
Paolo Ialongo, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Paccione, con domicilio eletto presso Luigi Paccione, in Bari, Via Quintino Sella, 120;

contro
Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso Edvige Trotta, in Bari, Lungomare Starita, 6; 

nei confronti di
Francesco Puglisi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Cea e Nicolò De Marco, con domicilio eletto presso Nicolò De Marco, in Bari, Via Abate Gimma, 189;

per l’annullamento
della delibera a firma del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Provinciale della Provincia di Bari n. 342 del 17.2.2016, recante approvazione degli atti della Commissione aggiudicatrice con conferimento al dott. Francesco Puglisi, nato il 28.5.1952, dell’incarico quinquennale di Direttore della Struttura Complessa di Chirurgia Generale del P.O. “Di Venere” di Bari – Carbonara;
degli atti presupposti e/o connessi, ancorchè ignoti, in quanto lesivi.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Bari e del dott. Francesco Puglisi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2016 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità  di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 1.4.2016 e pervenuto in Segreteria in data 2.4.2016, il dott. Paolo Ialongo, dirigente medico, adiva il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Bari, impugnando gli atti ed i provvedimenti meglio indicati in oggetto.
Con detti atti e provvedimenti l’Amministrazione aslina, all’esito di una valutazione comparativa dei curricula presentati, conferiva ad altro dirigente medico – già  direttore di struttura complessa presso il P.O. di Terlizzi – dott. Francesco Puglisi, l’incarico quinquennale di Direttore di Struttura Complessa di Chirurgia Generale del P.O. “Di Venere” di Bari – Carbonara, ai sensi degli artt. 15 e 15 ter del D.Lgs. n. 502/1992, come modificati dal D.L. n. 158 del 2012.
Con atti defensionali rispettivamente del 6.4.2016 e del 16.4.2016 si costituivano in giudizio il controinteressato e l’Amministrazione resistente, eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del Giudice adito, chiedendo, in subordine, il rigetto del ricorso per infondatezza nel merito.
All’udienza in camera di consiglio del 20.4.2016, la causa era definitivamente trattenuta in decisione ex art. 60 c.p.a..
Tutto ciò premesso, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.
Come di recente evidenziato in fattispecie del tutto identiche (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sentenza n. 527/2016), l’art. 63, 1° co., del T.U. n. 165/2001 devolve al Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, la cognizione di tutte le controversie aventi ad oggetto i rapporti di lavoro pubblico “contrattualizzato”, con la sola esclusione delle controversie relative alle procedure concorsuali finalizzate all’assunzione e con espressa inclusione di quelle concernenti “il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità  dirigenziale”.
La chiara formulazione della norma non lascia margini di dubbio nell’attribuire, senza possibilità  di eccezioni, tutte le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali al Giudice Ordinario.
Sul punto, la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione è ormai consolidata nell’affermare, anche dopo la riforma del 2002, la natura privatistica degli atti di conferimento d’incarico e di gestione del rapporto dirigenziale (atti negoziali unilaterali retti dal diritto privato e, segnatamente, dal diritto comune dei contratti ex art. 1324 c.c.; sulla natura privatistica degli atti in esame v. Cass., 14 aprile 2008, n. 9814; Cass., 22 febbraio 2006, n. 3880; Cass., 6 aprile 2005, n. 7131; Cass., 20 marzo 2004, n. 5659): e ciò valorizzando sia profili sistematici (inerenti il sistema delle fonti e l’immutato riparto di giurisdizione) che dati letterali (per es. l’assenza, accanto al termine “provvedimento” dell’attributo “amministrativo”).
La natura privatistica degli incarichi dirigenziali è ancor più accentuata nel settore sanitario ove si consideri che, a differenza di quanto si riscontra nella dirigenza statale (modello ministeriale puro), a monte del conferimento degli incarichi di dirigenza sanitaria vi è un «atto aziendale di diritto privato» che disciplina la «organizzazione ed il funzionamento» della ASL ed individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale (art. 3, co. 1-bis, D.Lgs. n. 502 del 1992) e, in particolare, il numero degli incarichi dirigenziali e delle strutture (art. 15-ter, co. 1). Nelle ASL, quindi, in coerenza con il carattere imprenditoriale e strumentale dell’ente, anche l’atto di macro-organizzazione, che costituisce il presupposto degli atti gestionali di attribuzione dei singoli incarichi dirigenziali, ha natura di atto privatistico, di modo che il piano sul quale si pongono gli incarichi di dirigenza sanitaria è integralmente privatistico (cfr. Cass. n. 20131 del 2008).
In ordine al riparto di giurisdizione, con specifico riferimento al settore della dirigenza sanitaria, la giurisprudenza ha affermato la sussistenza della giurisdizione del Giudice Ordinario sulle vertenze relative al conferimento degli incarichi sanitari di secondo livello effettuata dal Direttore Generale, “previo avviso da pubblicare sulla G.U. sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da una apposita commissione”.
A tale conclusione si è pervenuti sul presupposto che in tali procedure la commissione è chiamata ad esprimere non una valutazione comparativa tra gli aspiranti ai fini della redazione di una graduatoria, ma solo un giudizio di idoneità  dei medesimi a ricoprire l’incarico dirigenziale, mentre il conferimento dell’incarico, ad opera del Direttore Generale, avviene nell’ambito di poteri di scelta espressivi della capacità  datoriale di diritto privato dell’ente, sindacabile soltanto sotto il profilo delle regole di correttezza e buona fede (cfr. Cass., sez. un., 15 maggio 2003 n. 7623; Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2003, n. 7231).
L’incarico di dirigente sanitario di secondo livello viene, quindi, conferito sulla base di una scelta di carattere fiduciario affidata alla responsabilità  manageriale del Direttore Generale, riconducibile alla capacità  di diritto privato della P.A (cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n. 25314 del 01/12/2009 “La procedura per il conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario è retta dal diritto privato e non ha natura concorsuale, non prevedendo una valutazione comparativa dei singoli candidati nè la formazione di una graduatoria, ma semplicemente la predisposizione di un elenco di candidati idonei, nel cui ambito il direttore generale effettua una scelta di carattere fiduciario affidata alla sua responsabilità  manageriale. Ne consegue che, dovendosi valutare la validità  dell’atto di conferimento soltanto sulla base delle norme e dei principi del diritto privato, l’eventuale inosservanza, in detta valutazione, dei doveri di correttezza e buona fede, mentre può giustificare una pretesa risarcitoria dei candidati non prescelti (per perdita di chanches), non può giustificare l’annullamento dell’atto di conferimento dell’incarico, non esistendo un principio generale secondo il quale la violazione dei suddetti principi comporti di per sè la nullità  o 1’annullabilità  dell’atto”.
Negli stessi termini più di recente si è espressa Cass., Sez. Un. 19 luglio 2011, n. 15764, ove si precisa che “La procedura per il conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi degli artt. 15 e 15 ter del d.lgs. 20 dicembre 1992, n. 502, non ha natura concorsuale, essendo demandato ad apposita commissione soltanto il compito di predisporre un elenco di candidati idonei (senza attribuzione di punteggi e senza formazione di graduatoria) da sottoporre al direttore generale, il quale conferisce l’incarico con scelta di carattere fiduciario affidata alla propria responsabilità  manageriale. Detta scelta è ispirata al criterio del buon andamento della P.A., senza che, nel contesto del lavoro pubblico contrattualizzato, il ricorso a tale criterio possa giustificare comportamenti discriminatori o, più in generale, la violazione dei canoni di correttezza e buona fede che presiedono ogni rapporto contrattuale e il cui non corretto adempimento costituisce fonte di responsabilità  risarcitoria nei confronti dei candidati non prescelti, ma non determina, in assenza di una specifica disposizione che lo preveda, l’invalidità  dell’atto”).
L’obbligo della parte datoriale di conferire l’incarico all’esito di una valutazione comparativa dei curricula presentati degli aspiranti (tutti dirigenti già  in servizio presso la struttura sanitaria), non costituisce – ad avviso del Collegio – l’indice rivelatore di una vera e propria “procedura concorsuale” (in termini analoghi si veda, da ultimo, Consiglio di Stato n. 587/2016), ma vale semplicemente a “procedimentalizzare” l’esercizio del potere di conferimento degli incarichi, obbligando la parte datoriale a valutazioni anche comparative (dei titoli), a consentire forme adeguate di partecipazione ai processi decisionali, ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte (Cass. n. 9814/2008).
Trattasi di un limite all’esercizio del potere datoriale che fuoriesce dall’orbita pubblicistica e s’inscrive nell’ambito delle tecniche di controllo dei poteri privati: limite che si configura in presenza di disposizioni, contrattuali o normative – quali, appunto, gli artt. 19, commi 1 e 1 bis del T.U. n. 165/2001 e 15, 15-bis, 15-ter, 15-septies e 17-bis del D.Lgs. n. 502 del 1992 – che circoscrivono la discrezionalità  datoriale, sul piano sostanziale o su quello del procedimento da seguire, dettando regole volte a specificare il contenuto delle clausole generali di buona fede e correttezza (artt. 1175 e 1375 c.c.).
Il controllo giudiziale, da rimettersi quindi al G.O., va qui effettuato non tramite un obbligo formale di esternazione dei criteri valutativi posti a base della scelta, ma attraverso la giustificazione sostanziale della ragionevolezza delle decisioni prese, coincidendo con la scorrettezza, la mala fede, la discriminatorietà  e l’illiceità  o l’inadempimento contrattuale in genere.
Trattasi, in sostanza, di un onere di giustificazione, più che di un obbligo di motivazione di stampo pubblicistico.
Alla luce delle suesposte considerazioni, considerato che in materia sanitaria si riscontra un significativa presenza del diritto privato atteso che l’organizzazione e il funzionamento degli uffici, anche sul piano della macro-organizzazione, sono definiti non con provvedimenti amministrativi, ma con atti di diritto privato (artt. 3, co. 1-bis e ter, d.lgs. n. 502 del 1992; Cass. n. 20131 del 2008), rilevato in ogni caso che l’assetto del diritto positivo vigente (artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 165/2001) comporta la stretta negozialità  di tutti gli atti gestionali afferenti il pubblico impiego privatizzato, ribadita la qualificazione privatistica anche dell’atto con cui il datore di lavoro pubblico (e, in particolare, l’Azienda sanitaria) esprime le propria volontà  di conferire un incarico dirigenziale a uno dei dirigenti medici già  in servizio, richiamata l’inequivoco disposto letterale dell’art. 63, 1° co., T.U. n. 165/2001 che attribuisce al Giudice Ordinario la giurisdizione sull’intera “materia dirigenziale” (conferimento e revoca dell’incarico, responsabilità  dirigenziale), ritenuto che i limiti, sostanziali e procedimentali, posti dalla legislazione di settore e/o dalla contrattazione collettiva alla discrezionalità  datoriale attengano all’esercizio di un potere privato – e debbano pertanto essere scrutinati facendo applicazione delle sole categorie civilistiche, e in particolare delle regole di correttezza e buona fede, anzichè degli schemi pubblicistici – va declinata la giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale in favore del Giudice Ordinario, dinanzi al quale la causa potrà  essere riproposta nei termini di legge (art. 59 l. n. 69/2009; art. 11 c.p.a.).
Le spese di lite possono essere compensate in ragione della minima attività  processuale svolta, della complessità  delle questioni trattate e dell’esistenza di pregressi contrasti giurisprudenziali sull’argomento.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio difetto di giurisdizione in favore dell’Autorità  Giurisdizionale Ordinaria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)