1. Il silenzio assenso in materia edilizia non è configurabile qualora l’interessato non produca integralmente la documentazione necessaria per il perfezionarsi della fattispecie (il permesso di costruire in un procedimento di condono ai sensi della l. 24 novembre 2003, n. 326).
2. In tema di condominio, per qualificare un lastrico solare come parte comune, ai sensi dell’art. 1117 n. 1, c.c., è necessaria la sussistenza di connotati strutturali e funzionali comportanti la materiale destinazione del bene al servizio e godimento di più unità  immobiliari appartenenti in proprietà  esclusiva a diversi proprietari. Deve pertanto escludersi la presunzione di comunione di un lastrico solare che, nel contesto di un edificio costituito da più unità  immobiliari autonome, disposte a schiera, assolva unicamente alla funzione di copertura di una sola delle stesse e non anche di altri elementi, eventualmente comuni, presenti nel c.d. “condominio orizzontale”.
3. Ai sensi dell’art. 8 c.p.a., il Giudice Amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (nel caso di specie, il TAR ha applicato tale norma per accertare la legittimazione di un condomino a presentare domanda di sanatoria relativamente ad una costruzione sul lastrico solare).
4. E’ viziata da difetto di istruttoria la determinazione del Comune che, in sede di verifica della legittimazione di un condomino alla presentazione di una domanda di sanatoria/condono per una costruzione sul lastrico solare, richieda il consenso espresso degli altri condomini omettendo di considerare che il richiedente, in quanto proprietario di unità  immobiliari del fabbricato, avrebbe potuto sopraelevare senza necessità  di chiedere l’assenso degli altri condomini, onerati invece di manifestare un motivato dissenso se intenzionati ad impedire la sopraelevazione.

N. 00071/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00290/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 290 del 2008, proposto da: 
Data Management S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso Luigi D’Ambrosio, in Bari, piazza Garibaldi, n. 23; 

contro
Comune di Acquaviva delle Fonti; 

nei confronti di
M.A. & F. S.a.s.; 

per l’annullamento
dell’ordinanza n. 123 (prot. n. 22543) del 6/12/2007 del Comune di Acquaviva delle Fonti, avente ad oggetto il “diniego di condono” sull’istanza di permesso di costruire in sanatoria (pratica n. 121/4/C) relativa ad una “unità  abitativa realizzata su parte del lastrico solare e parte del vano scala del fabbricato condominiale di via Giovanni XXIII”;
di tutti gli atti al predetto presupposti, connessi e/o conseguenti, ancorchè non conosciuti.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2014 la dott.ssa Maria Colagrande;
Udito per la parte ricorrente l’avv. Luigi D’Ambrosio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
La società  ricorrente impugna l’ordinanza n. 123/2007 del Comune di Acquaviva delle Fonti di diniego del permesso per costruire in sanatoria di un manufatto realizzato, in parte, sul lastrico solare sovrastante una unità  immobiliare appartenente ad essa ricorrente e in parte sul vano scala del medesimo fabbricato condominiale di via Giovanni XXIII n. 14 scala B.
Alla richiesta di chiarimenti del Comune sul titolo di legittimazione a disporre del lastrico solare, che la ricorrente riscontrava allegando l’atto di assenso degli altri condomini del fabbricato, faceva seguito tre anni dopo, in data 2.11.2007, il preavviso di rigetto dell’istanza di sanatoria motivato dalla carenza, in capo alla ricorrente, di un titolo di proprietà  esclusiva del lastrico condominiale sul quale insistono le opere oggetto di sanatoria.
In data 6.12.2007 il Comune negava definitivamente il permesso per costruire sul presupposto dell’insufficienza del consenso espresso dai condomini del fabbricato di via Giovanni XXIII n. 14, in quanto il lastrico solare risultava condominiale anche ai vani scala posti ai numeri civici 4 e 20 di via Giovanni XXIII.
La ricorrente si grava del diniego deducendo:
1) violazione ed erronea applicazione dell’art. 32 comma 27 n. 326/03 e della l.r. Puglia 28/03, in relazione agli articoli 1117 e 1123 c.c. – violazione ed erronea applicazione dell’art. 4 l. 10/77 – eccesso di potere per erronea presupposizione , difetto di istruttoria, erronea motivazione, sviamento, perchè il lastrico, sul quale insistono le opere oggetto dell’istanza di sanatoria, sarebbe collegato funzionalmente al solo corpo di fabbrica cui si accede dal civico n. 14 e, come tale, dovrebbe ritenersi comune alle sole unità  immobiliari che lo compongono, in virtù di un principio chiaramente evincibile dal sistema delle disposizioni civilistiche in materia di parti comuni degli edifici;
2) violazione dell’art. 32 comma 27 n. 326/03 – violazione dei principi di buon andamento e correttezza della p.a. anche in relazione all’esercizio del potere di autotutela – difetto assoluto di motivazione – violazione dei principi generali in materia di autotutela – eccesso di potere per erronea presupposizione, travisamento, difetto di istruttoria, perchè il diniego è intervenuto quando – pendente l’istanza corredata dalla denuncia di accatastamento – si era già  formato il silenzio assenso per il decorso di ventiquattro mesi dal 30.9.2005, come stabilito dall’art. 32 comma 37 l. 326/03, e pertanto il Comune avrebbe dovuto adottare un atto di ritiro in autotutela per superare il sopravvenuto provvedimento per silentium favorevole alla ricorrente .
Il Comune di Aquaviva, in data 27.5.2014, ottemperando al decreto residenziale n. 290/2008, depositava una relazione con la quale, ribadite le ragioni del diniego, dichiarava che non erano sopravvenute ulteriori produzioni documentali da parte della Data Management s.r.l., nè altri provvedimenti da parte dell’Amministrazione comunale.
L’ordine giuridico delle questioni impone di esaminare prima il secondo motivo di ricorso che postula sia accertata la formazione del silenzio assenso sull’istanza di permesso per costruire ai sensi dell’art. 32 comma 37 l. 326/03.
Dalla documentazione versata in atti dalla ricorrente e dal Comune, si desume che delle due denunce – quella catastale e quella ai fini ICI- richieste dalla citata disposizione ai fini della formazione del silenzio assenso, risulta presentata solo la prima.
Ne consegue che, non essendosi formato alcun provvedimento tacito, per difetto dei requisiti richiesti dalla fattispecie legale tipica, correttamente il Comune non ha fatto ricorso al potere di autotutela per negare la sanatoria dell’intervento edilizio realizzato abusivamente.
E’ invece fondato il primo motivo di ricorso con riferimento alla censura che lamenta la violazione dell’art. 1117 c.c. .
Il Comune, infatti, ha ritenuto sufficiente per respingere l’istanza, la circostanza che non tutti i condomini avessero consentito alla sopraelevazione sul presupposto implicito – ma fondamentale- che il lastrico appartenga in comunione anche ai proprietari dei corpi di fabbrica adiacenti al fabbricato che è coperto dal lastrico in questione.
Risulta, infatti, dalle fotografie allegate al ricorso, dal tenore del provvedimento e dalla pianta catastale allegata alla relazione del Comune, che il fabbricato identificato dal numero civico 14 di Via Giovanni XXIII sovrastato dal lastrico solare, interessato dall’intervento edilizio oggetto della presente controversia, si trova compreso fra due consimili fabbricati identificati dai numeri civici 4 e 20.
Tuttavia nel provvedimento non ci sono elementi che possano far ritenere che il lastrico solare sia comune anche ai fabbricati identificati ai civici 4 e 20, considerato che la nozione di lastrico solare individua un elemento costruttivo che ha la funzione di copertura dei piani sottostanti riconducibile come tale, in difetto di un titolo di proprietà  esclusiva, alla nozione di parte comune di cui all’art. 1117 c.c.
Ne consegue che il Comune avrebbe potuto affermare la proprietà  condominiale del lastrico estesa anche ai fabbricati che non sono posti sulla verticale sottostante, solo se risultante da un conforme titolo d’acquisto.
Tali principi risultano pacificamente affermati dalla giurisprudenza del giudice ordinario e amministrativo: “In tema di condominio, per qualificare un lastrico solare come parte comune, ai sensi dell’art. 1117 n. 1, c.c., è necessaria la sussistenza di connotati strutturali e funzionali comportanti la materiale destinazione del bene al servizio e godimento di più unità  immobiliari appartenenti in proprietà  esclusiva a diversi proprietari. Deve pertanto escludersi la presunzione di comunione di un lastrico solare che, nel contesto di un edificio costituito da più unità  immobiliari autonome, disposte a schiera, assolva unicamente alla funzione di copertura di una sola delle stesse e non anche di altri elementi, eventualmente comuni, presenti nel c.d. “condominio orizzontale”. (Cassazione civile, sez. II, 4/11/2010, n. 22466, conforme: T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 25/11/2011, n. 1629).
Dirimente è, infine, l’accertamento in via incidentale, ex art. 8 c.p.a., del diritto della ricorrente, di sopraelevare il lastrico solare, ai sensi dell’art. 1127 c.c.
Il Comune, infatti, ha richiesto prova del consenso degli altri condomini, avendo preliminarmente accertato che la ricorrente fosse a sua volta proprietaria di una o più unità  immobiliari del fabbricato sito al civico n. 14 di Via Giovanni XXIII.
Ne consegue che è fondata la censura di difetto di istruttoria, considerato che sarebbe bastato al Comune verificare che la Data management s.r.l., legittimata ex art. 11 d.P.R. 380/01 a presentare l’istanza di sanatoria, in quanto proprietaria di unità  immobiliari del fabbricato n. 14 di via Giovanni XXIII, avrebbe potuto sopraelevare senza necessità  di chiedere l’assenso degli altri condomini, onerati invece di manifestare un motivato dissenso se intenzionati ad impedire la sopraelevazione, in quanto tali unità  si trovano al secondo piano sottostante il lastrico solare, come si evince dall’allegato 3a della relazione del Comune del 26.5.2014, acquisito dall’Ufficio territoriale del Comune il 20.12.2004.
All’accoglimento del ricorso segue la regolazione delle spese che vanno poste a carico del Comune soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Acquaviva delle Fonti al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 1.000,00 oltre IVA, CAP e spese generali secondo legge.
Contributo unificato rifuso, ai sensi dell’art. 13 comma 6 bis.1 del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Desirèe Zonno, Presidente FF
Viviana Lenzi, Referendario
Maria Colagrande, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/01/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)