1. Secondo costante giurisprudenza, l’obbligo dichiarativo previsto all’art. 38 del d. lgs. 16 aprile 2006, n. 163 è assolto soltanto ove siano dichiarati tutti i precedenti penali in modo da mettere la stazione appaltante nelle condizioni di valutare l’affidabilità  morale del concorrente: trattasi dunque di un obbligo, che, indipendentemente dalle previsioni del bando, deriva direttamente dalla legge (nella specie la valutazione dell’affidabilità  morale è stata effettuata anche in relazione all’assenza di condotte dissociative da parte della società  nei confronti del responsabile tecnico cessato cui si riferivano i precedenti penali). 
2. L’esonero dall’obbligo dichiarativo dei precedenti penali previsto dall’art. 38 comma 2 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con riferimento ai reati estinti,  opera soltanto ove, a seguito del trascorrere del tempo previsto dalla legge, sia intervenuta la dichiarazione di estinzione del reato da parte del giudice. 
3. La stazione appaltante non può attuare il soccorso istruttorio laddove all’incompletezza  delle dichiarazioni si affianchi la carenza sostanziale dei requisiti di partecipazione (nella specie il certificato del direttore tecnico risultava articolato in diversi precedenti penali). 

N. 00714/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00836/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 836 del 2015, proposto da -OMISSIS-., rappresentata e difesa dall’avv. Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto in Bari, via Dalmazia, 161;

contro
AMIU Puglia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Marco Lancieri, con domicilio eletto in Bari, via Vito Nicola De Nicolò, 7;

per l’annullamento,
previa adozione di idonee misure cautelari,
– del provvedimento prot. n. 14332/VII del 4.6.2015 con il quale AMIU Puglia s.p.a. ha comunicato alla -OMISSIS-. l’esclusione dalla procedura negoziata urgente per il servizio di trasporto dei rifiuti urbani biostabilizzati / tritovagliati (Cod. CER 190501 – 191212) prodotti dall’impianto di biostabilizzazione e selezione di Bari – lotto 2;
– di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorchè non conosciuti, ivi compresi tutti i verbali della Commissione di gara nella parte di interesse, nonchè del bando, del disciplinare e del capitolato speciale di appalto laddove interpretati in maniera difforme da quanto indicato dalla ricorrente;
e per la declaratoria dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione il contratto;
nonchè per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno ingiusto patito, attraverso la reintegrazione in forma specifica e la conseguente condanna a far subentrare la ricorrente nel contratto eventualmente stipulato e, in subordine, per equivalente;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di AMIU Puglia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 52, commi 1 e 2 dlgs 30 giugno 2003, n. 196;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
L’AMIU Pugnia s.p.a. avviava ai sensi dell’art. 57 dlgs n. 163/2006 una procedura negoziata urgente per il servizio di trasporto dei rifiuti urbani biostabilizzati/triotovagliati (Cod. CER 190501- 191212) prodotti dall’impianto di biostabilizzazione e selezione di Bari.
Entro il termine di scadenza previsto dal bando di gara l’odierna ricorrente -OMISSIS-. presentava domanda di partecipazione relativamente al lotto numero 2.
Con atto prot. n. 7080/VI del 18.3.2015, la società  AMIU aggiudicava, in via provvisoria, relativamente al lotto 2, la gara di cui trattasi in favore della società  -OMISSIS-.
Tuttavia con il gravato provvedimento prot. n. 14332/VII del 4.6.2015, l’AMIU Puglia s.p.a. escludeva la società  istante dalla procedura di gara de qua con la seguente motivazione:
“¦ si comunica che il certificato penale rilasciato da ANAC su un responsabile tecnico dell’Albo Gestori cessato dalla carica, riporta una serie di provvedimenti che Codesta società  aveva l’obbligo di dichiarare e che non solo non sono stati dichiarati ma per i quali non è stata allegata alcuna documentazione attestante la completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente rilevante del responsabile. A fronte di tanto, questa Azienda ha valutato di escludere Codesta società  della procedura in esame, in conformità  alla legge e al parere n. 75 del 10.4.2015 dell’ANAC, al quale si rinvia per la lettura delle motivazioni ¦”.
Con l’atto introduttivo del presente giudizio, la società  -OMISSIS- impugnava il suindicato provvedimento di esclusione e tutti gli altri atti in epigrafe indicati, deducendo le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 38 dlgs n. 163/2006; violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità ; violazione degli artt. 3 e 24 Cost.; violazione del principio di legalità ; violazione e falsa applicazione di legge (art. 3 legge n. 241/1990 e s.m.i.); violazione del principio di par condicio dei concorrenti e di favor partecipationis nelle gare pubbliche; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per contraddittorietà , illogicità  ed ingiustizia manifesta; travisamento; violazione dell’art. 2 cod. pen.: la stazione appaltante avrebbe omesso di considerare l’intervenuta depenalizzazione di talune fattispecie di reato previste dal T.U. delle leggi doganali per le quali il “cessato” (dalla carica di responsabile tecnico dell’Albo Gestori), cui fa riferimento il provvedimento di esclusione, -OMISSIS-, sarebbe stato condannato; rispetto a tali condanne per reati depenalizzati il -OMISSIS- non avrebbe dovuto dichiarare alcunchè in forza del disposto dell’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006; l’AMIU avrebbe inoltre omesso, in violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità  e favor partecipationis, ogni valutazione in ordine alla gravità , al tempo trascorso dalla commissione del reato, al bene leso in relazione anche all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto; infine, la contestazione nei confronti del -OMISSIS- per il reato di cui agli artt. 624 e 625 cod. pen. costituirebbe un mero carico pendente non ostativo per ciò solo alla partecipazione alla gara de qua, peraltro oggetto di sentenza del GIP presso il Tribunale di Taranto di non doversi procedere per non aver commesso il fatto; la cessazione dalla carica del -OMISSIS- costituirebbe già  di per sè comportamento dissociativo;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 2 bis e 46 dlgs n.163/2006; violazione della lex specialis di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 27 della direttiva 71/305/CEE del Consiglio del 26 luglio 1971: l’AMIU avrebbe errato nell’escludere la società  ricorrente, venendo in rilievo nel caso di specie dichiarazioni non dovute, ovvero suscettibili, se incomplete, di soccorso istruttorio.
Infine, la società  interessata invocava la declaratoria dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato e del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione il contratto, nonchè la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno ingiusto patito, attraverso la reintegrazione in forma specifica e, in subordine, per equivalente.
Si costituiva AMIU Puglia, resistendo al gravame.
All’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2016, la causa veniva trattenuta in decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, questo Collegio ritiene che il ricorso sia da respingere in quanto infondato.
Invero, con riferimento alla doglianza sub 1, va evidenziato quanto segue.
Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. ex multis Cons. Stato n. 5403/2015 e n. 3884/2015), l’obbligo dichiarativo previsto dall’art. 38, comma 1, lett. c), dlgs n. 163/2006 è adempiuto se sono dichiarati tutti i precedenti penali, senza alcun “filtro” del dichiarante, solo così venendo l’Amministrazione aggiudicatrice posta nelle condizioni di valutare appieno l’affidabilità  morale del concorrente rispetto alla procedura di affidamento.
Il bando di gara (pag. 2) nel caso di specie fa espresso riferimento all’art. 38 dlgs n. 163/2006.
Peraltro, l’obbligo di dichiarare tutte le condanne discende direttamente dalla legge (comma 2 del citato art. 38 dlgs n. 163/2006 come novellato dal decreto legge n. 70/2011).
Inoltre, nella presente fattispecie la stazione appaltante ha operato una valutazione di carattere sostanziale, ad essa riservata alla luce della richiama giurisprudenza, riscontrando l’assenza di condotte dissociative da parte della società  nei confronti del responsabile tecnico cessato cui si riferiscono i precedenti penali.
Quanto alla affermazione di parte ricorrente in ordine alla intervenuta depenalizzazione di talune fattispecie di reato (in quanto tali non soggette ad obbligo dichiarativo ai sensi dell’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006) risultanti nel certificato penale del -OMISSIS- del 16.3.2015, va evidenziato che il reato di cui all’art. 282 d.p.r. n. 43/1973 non è stato depenalizzato dall’art. 25 dlgs n. 507/1999 che, con l’introduzione dell’art. 295 bis d.p.r. n. 43/1973, si è limitato a prevedere delle soglie di rilevanza penale della condotta.
In ogni caso non vi è certezza alcuna che vi sia stata depenalizzazione con riferimento alle condotte contestate al -OMISSIS- poichè il menzionato art. 25 dlgs n. 507/1999 subordina la depenalizzazione alla circostanza che l’ammontare dei diritti di confine dovuti non superi lire sette milioni e non ricorrano le circostanze aggravanti indicate dall’art. 295, secondo comma d.p.r. n. 43/1973.
Ne consegue che ai sensi dell’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006 (come novellato dal decreto legge n. 70/2011) il suddetto precedente penale andava dichiarato dal -OMISSIS-.
Analogamente dicasi per il reato di violazione di sigilli ex art. 349 cod. pen., per l’apertura non autorizzata di scarichi di acque reflue ex art. 21 legge n. 319/1976 (la medesima fattispecie è confluita dapprima nell’art. 59 dlgs n. 152/1999 ed infine nell’art. 137 dlgs n. 152/2006 attualmente vigente) e per le violazioni delle norme in materia di controllo dell’attività  urbanistico – edilizia, parimenti riportati nel certificato penale del 16.3.2015.
In aggiunta si sottolinea che, con riferimento ai precedenti penali del -OMISSIS- risultanti dal certificato penale, non può operare l’esonero dall’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006 per intervenuta estinzione dei reati, non essendo presente in atti alcun provvedimento espresso del giudice penale dichiarativo della estinzione e non assumendo alcuna rilevanza il mero decorso del tempo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 14 aprile 2011, n. 2334).
Infine, quanto alla censura sub 2, ritiene questo Collegio che il soccorso istruttorio possa giungere nella sua massima estensione, in particolare in seguito alla novella di cui al decreto legge n. 90/2014, fino al completamento di dichiarazioni non rese eventualmente indotte dalla non agevole decifrabilità  della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, semprechè vi sia il possesso sul piano sostanziale del requisito non formalmente dichiarato.
Tuttavia, nel caso di specie per quanto detto in precedenza il -OMISSIS- (e conseguentemente la società  ricorrente), in conseguenza dei menzionati precedenti penali, è carente sul piano sostanziale del requisito non formalmente dichiarato. Ciò rendeva non praticabile il soccorso istruttorio.
Pertanto anche la censura sub 2 va disattesa.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo riscontrata la legittimità  degli atti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria in forma specifica ovvero per equivalente azionata dalla ricorrente.
Attesa la natura, la peculiarità  e la complessità  della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità  per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 dlgs 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)


In caso di diffusione omettere le generalità  e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.