1. Ai sensi dell’art. 121, comma 1, del DPR n. 207/2010, che disciplina le modalità  di individuazione della soglia di anomalia, le offerte recanti identico ribasso devono essere considerate distintamente nei loro singoli valori ai fini della determinazione sia della media aritmetica sia dello scaro medio aritmetico. Nelle operazioni preliminari di calcolo del 10% da accantonare (c.d. taglio delle ali), viceversa, le offerte che rechino identico ribasso sono considerate unitariamente come una sola offerta (c.d. blocco unitario).
 
2. La differenza di valutazione delle offerte recanti identico ribasso tra fase preliminare del c.d. taglio delle ali (in cui vengono considerate unitariamente) e fase successiva di calcolo delle medie (in cui vengono considerate distintamente) si giustifica logicamente rilevandosi che, allorchè sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.

N. 00720/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00808/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 808 del 2015, proposto da Costruzioni Stradali Bagalà  s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Reale, con domicilio eletto in Bari, via Egnatia, 15;

contro
Anas s.p.a., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
Global Strade s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Barberis, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– degli atti e dei verbali di gara n. BALAV007-15, codice appalto BAMS2013BAA1, CIG 61157772D6 – CUP F37H13002170001, dell’ANAS s.p.a., Compartimento della Viabilità  per la Puglia, U.O. Gare e Contratti, per l’appalto dei lavori di chiusura varchi dello spartitraffico centrale con barriere di tipo amovibile lungo la dorsale Adriatica – 2^ Stralcio, luogo principale dei lavori Province di Bari, Brindisi e Lecce, SS.SS. 16-379-613;
– del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto ed approvazione degli atti di gara datato prot. CBA00014548_P del 13.5.2015 comunicato, in pari data, a mezzo PEC;
– del contratto di appalto, ove stipulato;
– di ogni altro atto ad essi presupposto e connesso, ancorchè non conosciuto;
nonchè per la condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione, ovvero, ove non fosse più possibile, per equivalente del danno ingiusto cagionato alla società  ricorrente, derivante dalla mancata aggiudicazione dell’appalto;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas s.p.a. e di Global Strade s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2016 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
Con bando di gara n. BALAV007-15, codice appalto BAMS2013BAA1, CIG 61157772D6 – CUP F37H13002170001, ANAS s.p.a., Compartimento della Viabilità  per la Puglia, U.O. Gare e Contratti indiceva una procedura aperta ai sensi del dlgs n. 163/2006 per l’affidamento dei lavori di chiusura varchi dello spartitraffico centrale con barriere di tipo amovibile lungo la dorsale Adriatica – 2^ Stralcio, luogo principale dei lavori Province di Bari, Brindisi e Lecce, SS.SS. 16-379-613, progetto/perizia n. 8409 del 23.9.2014, validato con relazione tecnico amministrativa del responsabile del procedimento in data 23.9.2014, determinazione a contrarre disposizione del Capo Compartimento n. CBA-0030353 del 24.9.2014 e disposizione Direzione Centrale Esercizio n. CDG-154509 del 25.11.2014, con importo complessivo dei lavori pari ad € 593.320,65 comprensivo degli oneri di sicurezza, di cui € 17.281,18 a titolo di oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, Categoria prevalente OS 12 A, classifica II.
Il bando di gara al capoverso IV.2) (pag. 5) prevedeva quale criterio di aggiudicazione il seguente:
“Ai sensi dell’art. 82 del D.L.vo. n. 163/2006 l’appalto sarà  aggiudicato al prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, con esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 86, comma 1, 122, comma 9 e 253, comma 20-bis del D. L.vo. n. 163/2006. In presenza di un numero di offerte valide inferiore a 10 non si procederà  alla esclusione automatica.”.
Il disciplinare di gara al punto n. 18.3.1 (pag. 34) così statuiva:
“Il soggetto deputato all’espletamento della gara procede all’esclusione automatica delle offerte di ribasso pari o superiori alla soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 1, del Codice, nell’esercizio della facoltà  di cui all’art. 122, comma 9, del Codice e della Determinazione assunta dall’Autorità  per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, in materia di offerte di ribasso anormalmente basse pubblicata nella G.U.R.I. n. 24 del 31 gennaio 2000, qualora il numero delle offerte valide sia pari o superiore a 10.”.
Alla gara partecipava la società  ricorrente Costruzioni Stradali Bagalà  s.r.l. la quale formulava offerta in ribasso pari al 34,683%.
Il giorno 17 marzo 2015, alle ore 9.30, il Presidente della Commissione di gara, accertata la regolare costituzione della Commissione stessa, dichiarava aperta la gara d’appalto procedendo all’apertura dei n. 91 plichi pervenuti contenti le offerte.
La Commissione, preliminarmente, dichiarava l’esclusione della società  Europe Line s.r.l. in avvalimento con Roadart Group s.r.l., per le ragioni indicate nello stesso verbale, e, al contempo, accertate le carenze/irregolarità  essenziali commesse dai concorrenti e indicate alle pagg. 6 e 7 del verbale, sospendeva la seduta pubblica, ed assegnava ai suddetti concorrenti un termine di cinque giorni al fine di consentire la regolarizzazione documentale.
Completata la verifica della documentazione allegata alle offerte, il giorno 30 marzo 2015, alle ore 9,30, si riuniva la Commissione, ammettendo alla gara solo 89 ditte/offerte, tra cui l’odierna ricorrente.
All’esito dell’esame delle offerte la Commissione di gara determinava che il miglior ribasso era quello pari al 34,689% offerto dalla Global Strade s.r.l., alla quale l’appalto veniva provvisoriamente aggiudicato ai sensi dell’art. 11, comma 4 dlgs n. 163/2006.
Seconda classificata risultava la società  ricorrente con ribasso pari al 34,683%.
Con comunicazione inoltrata via PEC in data 14 aprile 2015, alle ore 11.56, la società  ricorrente evidenziava alla stazione appaltante la sussistenza di anomalie sia con riferimento alla determinazione della media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, sia con riferimento alla media limite di anomalia ed alla media di offerta valida ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.
Con nota PEC del 14 aprile 2015 ore 17.35 la stazione appaltante, riscontrava la comunicazione inviata dalla società  ricorrente, respingendo ogni addebito e confermando la bontà  del proprio operato.
Con nota PEC del 16 aprile 2015 ore 15.23, e raccomandata a/ r n. 14978515721-0, nonchè PEC del 17 aprile 2015 ore 9.15 (quest’ultima di rettifica di errore di trascrizione contenuto nella precedente mail), la società  ricorrente invitava la stazione appaltante a rettificare il verbale di gara, riservandosi, in caso contrario, di adire l’Autorità  giudiziaria competente.
Con successiva nota del 4.5.2015 la Stazione Appaltante confermava l’operato della Commissione di gara nel senso della correttezza della considerazione unitaria delle offerte aventi identico ribasso (nel caso di specie -32,888%) collocate all’interno delle ali.
Con nota PEC del 13 maggio 2015 la Stazione Appaltante comunicava l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’operatore economico Global Trade s.r.l.
Con nota PEC/raccomandata a.r. del 27 maggio 2015 la società  ricorrente informava la stazione appaltante in ordine alla propria volontà  di adire il Tribunale Amministrativo competente per vedere tutelati i propri diritti ed invitava la stessa a rivedere il proprio operato.
A tal ultima comunicazione non seguiva alcun riscontro.
L’odierna ricorrente Costruzioni Stradali Bagalà  s.r.l. impugnava gli esiti della gara, censurando gli atti in epigrafe indicati ed invocando la condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione, ovvero, ove non fosse più possibile, per equivalente del danno ingiusto cagionato.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
– violazione e falsa applicazione degli artt. 86, comma 1 e 122 dlgs n. 163/2006 (già  art. 21, comma 1 bis legge n. 109/94); violazione e falsa applicazione dell’art. 121 d.p.r. n. 207/2010; eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti di legge: secondo la prospettazione della società  ricorrente la stazione appaltante avrebbe erroneamente considerato, ai fini del cd. taglio delle ali ex art. 86 dlgs n. 163/2006, come un’unica entità  le due offerte separate (cd. blocco unitario) poste all’interno delle ali, presentate rispettivamente dalle società  Red Control s.r.l. e Officine San Giorgio s.r.l., poichè aventi lo stesso ribasso (32,388%), così determinando una media aritmetica pari al 34,43166% dalla quale, applicato lo scarto medio dei ribassi percentuali che superano la predetta media (0,26410%), si sarebbe determinata quale media (limite di anomalia) quella del 34,69576%; tuttavia, operando in detto modo, la stazione appaltante avrebbe erroneamente aggiudicato la gara all’offerta di ribasso pari al 34,689% della controinteressata Global Strade; all’opposto, se le due offerte di Red Control e Officine San Giorgio fossero state considerate separatamente e non come un’unica entità , si sarebbe ottenuto un diverso ribasso tale per cui la società  istante sarebbe risultata vincitrice; la suddetta modalità  operativa (i.e. considerazione unitaria delle offerte poste all’interno delle ali e aventi lo stesso ribasso) si porrebbe in contrasto con il disposto di cui all’art. 121, comma 1 d.p.r. n. 207/2010.
Si costituivano Anas s.p.a. e la controinteressata Global Strade s.r.l., resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.
Invero, secondo Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2015, n. 2813 “¦ L’articolo 121, comma 1 del d.p.r. n. 207 del 2010 ha, ¦, eliminato ogni dubbio interpretativo, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi ˜a cavallo’ o all’interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. ¦”.
In forza dell’art. 121, comma 1, seconda parte d.p.r. n. 207/2010 (sulla cui portata si fonda la citata decisione del Consiglio di Stato):
“Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.”
Detta disposizione è relativa alla fase “preliminare” del calcolo della soglia di anomalia, rilevante ai fini della decisione della presente controversia.
Viceversa, la prima parte della citata disposizione (“Ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico.”) ha ad oggetto l’ultima fase dell’operazione di calcolo della soglia di anomalia.
Nella fattispecie in esame la stazione appaltante con nota del 4.5.2015 ha correttamente valutato in modo unitario (cd. blocco unitario) le due offerte di Red Control s.r.l. e Officine San Giorgio s.r.l. con ribasso identico (32,888%) in linea con il disposto dell’art. 121, comma 1, seconda parte d.p.r. n. 207/2010 (con riferimento alla fase “preliminare” relativa al cd. taglio delle ali), come interpretato da Cons. Stato n. 2813/2015.
L’orientamento qui seguito è stato altresì espresso dall’AVCP (ora ANAC) con il parere n. 87 del 23.4.2014 (parere richiamato dalla gravata nota dell’Anas del 4.5.2015 e dall’ordinanza del Consiglio di Stato n. 4865/2015 confermativa della ordinanza cautelare di questo T.A.R. n. 459/2015 resa nel corso del presente giudizio):
«¦ àˆ, peraltro, ammesso in giurisprudenza che le offerte identiche debbano essere considerate come un’unica offerta (cd. “blocco unitario”) solo se situate, come nella fattispecie all’esame, “a cavallo” della percentuale del dieci per cento e l’ala non sia sufficiente a comprendere tutte le offerte con il medesimo ribasso: ciò per eliminare in radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi (cfr. Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323 e ivi citate: Cons. St, sez. II, 3 marzo 1999, n. 285; sez. V, 18 giugno 2001, n. 3216; sez. V, 26 febbraio 2003, n. 1094; sez. V, 3 giugno 2002, n. 3068; C.G.A. 12 agosto 2005, n. 531). ¦».
Conclude l’Autorità  di Vigilanza, evidenziando:
«¦ (a) il taglio delle ali (ossia l’accantonamento provvisorio del 10%, arrotondato all’unità  superiore, delle offerte di maggior ribasso e rispettivamente di minor ribasso, come previsto dall’art. 86 comma 1, del D.Lgs. 163/2006) intercetta il problema delle offerte identiche in due situazioni, e precisamente (1) quando vi siano più offerte identiche all’interno delle ali e (2) quando vi siano più offerte identiche a cavallo delle ali;
(b) il primo aspetto è stato generalmente risolto in giurisprudenza con l’applicazione del criterio assoluto e il secondo con l’applicazione del criterio relativo (v. Cons. St., Sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6323, ripreso da AVCP nel parere n. 66 del 7 aprile 2011). Si è, quindi, ritenuto che all’interno delle ali le offerte debbano essere considerate e computate nella loro individualità , indipendentemente dalla misura dei ribassi (criterio assoluto), in quanto la norma letteralmente fa riferimento alle offerte e non al valore delle stesse. Tuttavia, nell’ipotesi in cui l’ala non fosse sufficiente a comprendere tutte le offerte con il medesimo ribasso, si è ritenuto che vadano escluse anche le offerte identiche situate a cavallo della percentuale del 10%. In questo caso, le offerte identiche dovrebbero essere considerate come un’unica offerta (criterio relativo), allo scopo di evitare contraddizioni logiche, ossia che un ribasso venga accantonato (in quanto fuorviante) ma contemporaneamente sia utilizzato per il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico perchè inserito identico in un’altra offerta che fuoriesce dal numero di quelle da accantonare;
(c) peraltro, una volta ammesso che il tenore letterale dall’art. 86, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 può essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte che rimangono interne alle ali. Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perchè si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità  dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati;
(d) questo passaggio interpretativo è stato ora codificato dall’art. 121, comma 1, del DPR 207/2010 (“Ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 86, comma 1, del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico. Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.”);
(e) tale norma, nel secondo periodo, affronta espressamente il problema del taglio delle ali specificando che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica. Il primo periodo, al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori;
(f) in questo modo è stato chiarito che, per individuare le offerte da accantonare si fa riferimento ai valori di ribasso (accorpando i valori identici), mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici. E in effetti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.
Per completezza si segnala che sulla medesima fattispecie questa Autorità  si è pronunciata con il precedente parere di precontenzioso n. 133 del 24/07/2013. ¦».
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità  degli atti gravati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria in forma specifica e per equivalente formulata dalla società  istante.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente Costruzioni Stradali Bagalà  s.r.l. al pagamento delle spese di lite in favore di Anas s.p.a., liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Costruzioni Stradali Bagalà  s.r.l. al pagamento delle spese di lite in favore di Global Strade s.r.l., liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)