11. La proposta progettuale formulata da una ditta concorrente ad una gara per l˜affidamento di opere di consolidamento stradale che consista nella sostituzione parziale di una gabbionata, già  esistente a monte della strada, con una paratia e che comporti una modifica della localizzazione delle opere di progetto – con la conseguente esigenza di coinvolgere nella procedura espropriativa aree non previste nel progetto definitivo -, costituisce variante tecnica, non migliorativa, vietata dalla lex specialis di gara
   2 2. Deve essere esclusa dalla gara la concorrente che abbia progettato nuove trincee drenanti con pozzetti d’ispezione su aree soggette a mera occupazione temporanea, trattandosi di opere comportanti modifiche permanenti del territorio incompatibili con la temporaneità  dell’occupazione.
   33.  Sono inammissibili le censure tendenti all’integrale travolgimento della procedura di gara proposte dal concorrente legittimamente escluso dalla procedura per aver formulato una variante tecnica al progetto esecutivo a base di gara non consentita dalla lex specialis 

N. 01201/2011 REG.PROV.COLL.

 
N. 01657/2009 REG.RIC.

 

 
REPUBBLICA ITALIANA

 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

 
(Sezione Prima)

 
ha pronunciato la presente

 
SENTENZA

 
sul ricorso numero di registro generale 1657 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla CO.GE.RI. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Paparella in Bari, via G. Modugno, 20/B;

 
contro

 
Comune di Castelnuovo della Daunia, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Giordano, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Ruberto in Bari, viale della Repubblica, 115;

 
nei confronti di

 
Favellato Claudio s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

 
per l’annullamento,

 
previa sospensione dell’efficacia,

 
– del provvedimento n. 88 del giorno 8 ottobre 2009 del Responsabile del servizio dell’Ufficio Tecnico del Comune di Castelnuovo della Daunia, di aggiudicazione definitiva dei “Lavori di consolidamento Località  Cirnelli Castelnuovo – Lucera”;

 
– di tutti i verbali della gara e specificamente dei verbali del 15 giugno, 14 luglio, 9 settembre, 17 settembre e 25 settembre 2009;

 
– del provvedimento di nomina della Commissione di gara;

 
– del provvedimento prot. n. 3995 del 18 settembre 2009, emesso dal Comune di Castelnuovo della Daunia di comunicazione alla ricorrente della sua esclusione dalla procedura di gara;

 
– del verbale di gara del 25 settembre 2009, con il quale è stata effettuata l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto di lavori di cui si tratta all’Impresa Favellato Claudio s.p.a.;

 
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, compresi il bando di gara, il disciplinare, il capitolato e tutti gli allegati ed i relativi provvedimenti d’indizione ed approvazione della gara;

 
quanto al ricorso per motivi aggiunti notificato in data 13 novembre 2009, per l’annullamento

 
– del processo verbale di consegna in via d’urgenza del 13 ottobre 2009 a firma del direttore dei lavori, ing. Michele De Rosa, e del procuratore speciale dell’impresa appaltatrice;

 
– del provvedimento prot. n. 4303 del 13 ottobre 2009, emesso dal Comune di Castelnuovo della Daunia, recante l’attestazione d’immediata esigibilità  dei lavori a firma del Responsabile del procedimento e del procuratore speciale dell’impresa appaltatrice;

 
– nonchè di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, ancorchè non conosciuto, ivi compresi il bando di gara, il disciplinare, il capitolato e tutti gli allegati ed i relativi provvedimenti d’indizione ed approvazione;

 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

 
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castelnuovo della Daunia e della Favellato Claudio s.p.a.;

 
Viste le memorie difensive;

 
Visti tutti gli atti della causa;

 
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori, avv.ti Vito Aurelio Pappalepore, su delega dell’avv. Giuliano Di Pardo, Vincenzo Giordano e Ignazio Lagrotta, su delega dell’avv. Aldo Loiodice;

 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 
FATTO e DIRITTO

 
Con bando di gara del 27.4.2009 prot. n. 2147 il Comune di Castelnuovo della Daunia, a seguito del finanziamento della Regione Puglia (delibera di Giunta regionale n. 2104 del giorno 11.11.2008), avviava una procedura aperta per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori concernenti il consolidamento in località  Cirnelli della strada provinciale n. 6 Castelnuovo – Lucera.

 
Il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante (punto IV.2 del bando di gara e Sez. II del disciplinare di gara) era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei seguenti criteri:

 
1) offerta economica;

 
2) proposte migliorative rispetto al progetto esecutivo;

 
3) misure per la riduzione dell’impatto dei lavori;

 
4) tempo di esecuzione dei lavori.

 
Alla procedura di gara partecipava anche la CO.GE.RI. s.r.l., presentando un progetto con una serie di migliorie volte – secondo la prospettazione di parte ricorrente – al perfezionamento tecnologico e funzionale dell’opera da realizzare ed a garantire una prolungata durevolezza della stessa.

 
Successivamente, con provvedimento prot. n. 3995 del 18.9.2009 il Responsabile unico del procedimento del Comune di Castelnuovo della Daunia comunicava alla CO.GE.RI. s.r.l. la sua esclusione dalla procedura di gara, adducendo la seguente motivazione: “Tra le proposte migliorative il concorrente propone la realizzazione di una paratia a monte della strada tra le sezioni 39 e 41 in sostituzione della gabbionata già  esistente del tutto simile a quella prevista dal progettista a valle della strada. La Commissione ritiene che tale intervento esula dall’area di competenza comunale in quanto modificatore di opere già  realizzate da altro ente. Ne consegue che la modifica proposta costituisce variante al progetto base. Inoltre, la Commissione rileva la previsione di realizzazione di trincee drenanti, con relativi pozzetti d’ispezione, sia in aree oggetto di esproprio sia in aree oggetto di sola occupazione temporanea, non suscettibili di modificazioni permanenti”.

 
La gara veniva aggiudicata in via definitiva alla controinteressata Impresa Favellato Claudio s.p.a. per un ribasso del 5,25% sul prezzo posto a base di gara.

 
La CO.GE.RI. s.r.l. impugna con il ricorso introduttivo il provvedimento n. 88 dell’8.10.2009 di aggiudicazione definitiva ed il menzionato provvedimento di esclusione prot. n. 3995 del 18.9.2009, oltre che tutti gli altri atti della gara (verbali di gara indicati in epigrafe; provvedimento di nomina della Commissione di gara; aggiudicazione provvisoria; bando di gara; disciplinare; capitolato; tutti i relativi allegati).

 
Rileva parte ricorrente che la propria offerta è quella con il miglior ribasso; che la paratia a monte proposta rappresenta, diversamente da quanto sostenuto dalla Commissione di gara, una miglioria del progetto e non già  una variante; che l’intero intervento oggetto dell’appalto è finalizzato alla salvaguardia di un’opera e di manufatti rientranti nella competenza di altro ente, trattandosi di un intervento di consolidamento volto al risanamento di un versante in frana che incombe sulla strada provinciale n. 6, di proprietà  dunque della Provincia; che quindi non è condivisibile l’affermazione secondo cui la paratia a monte proposta costituisca una variazione del progetto, essendo all’opposto un intervento necessario ed indispensabile per il raggiungimento dell’obiettivo del progetto medesimo, anche in considerazione della circostanza della presenza nella gabbionata posta a monte della strada di evidenti segni di dissesto addebitabile ad una non equilibrata spinta del versante di monte; che conseguentemente la sostituzione della gabbionata con una paratia a monte appare essenziale per il risanamento di un’area in frana; che la sostituzione dell’obsoleto e dissestato manufatto rappresenta indubbiamente un intervento “migliorativo e integrativo” del progetto esecutivo; che è errata la valutazione operata dalla Commissione di gara secondo cui la miglioria proposta deve essere considerata alla stregua di una vera e propria “variante” progettuale vietata.

 
Evidenzia ancora la società  ricorrente che la Commissione ha ritenuto causa di esclusione anche la previsione, contenuta nella propria offerta, della realizzazione di trincee drenanti con relativi pozzetti d’ispezione sia in aree oggetto di esproprio sia in aree oggetto di occupazione temporanea non suscettibili di modificazioni permanenti; che detta valutazione della Commissione è errata in quanto nello stesso progetto posto a base di gara il progettista ha previsto di collocare i drenaggi nell’ambito di una superficie destinata all’occupazione temporanea per la quale sarà  comunque necessario prevedere in futuro l’esproprio; che la propria offerta contempla – al fine di meglio arginare il fenomeno della frana e di garantire la stabilità  del tratto stradale – l’espressa previsione di drenaggi complementari; che in ogni caso, nonostante il punto II.1.9 del bando escluda l’ammissibilità  di varianti, lo stesso bando non sanziona espressamente con l’esclusione le imprese partecipanti che in sede offerta violino detta prescrizione.

 
Infine, ed in via subordinata, la CO.GE.RI. s.r.l. chiede l’annullamento dell’intera procedura al fine della rinnovazione delle operazioni di gara con una nuova Commissione, ritenendo sussistere un proprio interesse strumentale in tal senso.

 
Al riguardo rileva che dalla lettura del verbale n. 3 del 14.7.2009 emerge il carattere riservato della seduta della Commissione giudicatrice dedicata all’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica; che all’opposto gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità  dei plichi contenenti l’offerta devono svolgersi in seduta pubblica; che è conseguentemente illegittima l’apertura in segreto dei suddetti plichi; che, in violazione dell’art. 83 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’Amministrazione non ha indicato nel bando di gara i sub-punteggi da attribuire ai sub-criteri con la conseguenza dell’impossibilità  per gli offerenti di formulare un’offerta sulla base di dati conosciuti preventivamente; che nel bando di gara e nel disciplinare sono riportati per i medesimi criteri di aggiudicazione punteggi assolutamente difformi.

 
Con ricorso per motivi aggiunti la CO.GE.RI. s.r.l. contesta il processo verbale di consegna in via d’urgenza dei lavori e la stipulazione del contratto, asseritamente avvenuta in violazione dell’art. 11 del decreto legislativo n. 163/2006 e senza indicare alcuna reale ragione di urgenza. Deduce altresì vizi d’illegittimità  derivata.

 
Si sono costituite l’Amministrazione comunale e la controinteressata Favellato Claudio s.p.a., deducendo l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso.

 
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia infondato.

 
Invero, la previsione, contenuta nell’offerta presentata dalla CO.GE.RI., di realizzare una paratia a monte della strada in sostituzione della gabbionata già  esistente non costituisce una mera miglioria, bensì rappresenta una vera e propria variante tecnica vietata dalla lex specialis di gara, implicando la suddetta proposta l’utilizzo di aree non indicate nel progetto definitivo e comunque non rientranti nella sfera di competenza comunale.

 
Il progetto posto a base di gara prescrive, infatti, interventi da realizzarsi esclusivamente su aree comunali già  oggetto di esproprio e quindi nella piena disponibilità  della Stazione appaltante.

 
Le proposte della ricorrente comportano, invece, una differente localizzazione delle opere da realizzare. Determinano, inoltre, la necessità  per il Comune di futuri espropri di porzioni di territorio comunale diverse da quelle indicate nel progetto esecutivo posto a base di gara e conseguentemente la necessità  di modificare il progetto definitivo e di approvarlo nuovamente.

 
Il progetto esecutivo (cfr. doc. 6 del fascicolo di parte resistente depositato in data 2.11.2009) impone la realizzazione di paratie di consolidamento a valle (e non già  a monte della strada) proprio perchè l’esistenza di gabbionate a monte, tecnicamente, determinerebbe una forte spinta sul terreno sottostante.

 
Con riferimento alla proposta della CO.GE.RI. relativa alla realizzazione di trincee drenanti munite di pozzetti d’ispezione, va rilevato che la stessa incide irreversibilmente su aree oggetto di occupazione temporanea e dunque non suscettibili di modificazioni permanenti.

 
Pertanto, la realizzazione di tale opera importa l’obbligo per l’Ente di espropriazione delle aree private su cui dovrebbero insistere le trincee drenanti proposte dalla odierna ricorrente, introducendo sostanzialmente un’inammissibile variante progettuale.

 
A tal proposito, il punto II.1.9 del bando esclude l’ammissibilità  di varianti ed il punto VI.3, lettera j), prevede espressamente che, “con riferimento al precedente II.1.9, le proposte di modifica alla progettazione esecutiva non potranno configurare un’alternativa progettuale, ma dovranno limitarsi ad innovazioni complementari o strumentali, ovvero potranno essere finalizzate al miglioramento dell’intervento previsto, nel rispetto delle linee essenziali e dell’impostazione del progetto definitivo posto a base di gara ¦”.

 
Le suddette prescrizioni del bando di gara sono integrate dai contenuti del disciplinare, nel quale, alla Sezione VII, sono specificati, a pena di esclusione, i limiti alle proposte di modifica della progettazione esecutiva posta a base dell’intervento consolidativo.

 
In particolare, la Sezione VII del disciplinare di gara (pagg. 20 – 21) prevede espressamente, a pena di esclusione, che la busta relativa all’offerta tecnica deve contenere anche la scheda riepilogativa di sintesi riportante le proposte formulate dal concorrente, specificando all’ultimo capoverso che eventuali proposte di modifica della progettazione esecutiva non potranno configurare un’alternativa progettuale, ma dovranno limitarsi ad innovazioni complementari e strumentali ovvero potranno essere finalizzate al miglioramento dell’intervento nel rispetto delle linee essenziali e dell’impostazione del progetto definitivo posto a base di gara.

 
Rispetto al quadro risultante dalla complessiva disamina della lex specialis di gara emerge come le modifiche progettuali proposte dalla CO.GE.RI. incidano sensibilmente sulla natura e sulla qualità  delle opere previste dalla progettazione esecutiva.

 
Le stesse devono quindi essere considerate alla stregua di vere e proprie varianti progettuali, in quanto tali vietate dal regolamento di gara. D’altra parte, la stessa giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3841) ritiene non ammissibili le varianti migliorative che tuttavia alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis di gara.

 
Pertanto la Stazione appaltante ha correttamente escluso il progetto presentato dalla odierna ricorrente.

 
Le censure formulate in via subordinata dalla CO.GE.RI. nella prospettiva del perseguimento del proprio interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura di evidenza pubblica devono ritenersi inammissibili, essendo stata la ricorrente – in base alle argomentazioni esaminate – legittimamente esclusa dalla gara de qua (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).

 
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione in parte e per il resto la declaratoria di inammissibilità  del ricorso introduttivo integrato da motivi aggiunti.

 
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

 
P.Q.M.

 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge in parte e per il resto lo dichiara inammissibile.

 
Condanna la ricorrente CO.GE.RI. s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Castelnuovo della Daunia, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.

 
Condanna la ricorrente CO.GE.RI. S.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Favellato Claudio s.p.a., liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre accessori come per legge.

 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

 
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

 
Giuseppina Adamo, Presidente FF

 
Savio Picone, Referendario

 
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

 
Il 29/07/2011

 
IL SEGRETARIO

 
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)